12 minutos de leitura 30 set 2019
Um grupo de borboletas

Como preparar-se para o aumento do contencioso fiscal relacionado com os preços de transferência

Uma vez que as atividades de reporting irão aumentar nas empresas, é esperado que o número de processos de contencioso aumente mais rapidamente.

Este artigo é parte do nosso Transfer Pricing and International Tax Survey 2019. Desde 1995 que analisamos a temática de preços de transferência a cada dois ou três anos, recolhendo e analisando dados sobre comportamentos e experiências junto de um amplo leque de contribuintes.

Há vários anos que as “nuvens de tempestade” se reúnem nos processos contenciosos fiscais. O nosso estudo sobre Transfer Pricing and International Tax de 2019 indica que os executivos estão a preparar-se para enfrentarem uma monção.

Atualmente, para alguns, basta apenas um guarda-chuva, mas para a tempestade que se aproxima, as empresas têm de começar a tomar ações mais sólidas.
Marlies de Ruiter
EY Global International Tax and Transaction Services Policy Leader

"A sensação que temos para onde quer que olhamos é a de que os responsáveis pelos departamentos fiscais já se deparam com um número crescente de processos de contencioso", afirma de Ruiter. Mas os níveis de contencioso esperados, diz de Ruiter, estão a intensificar-se. “Como hoje, em quase todos os lugares, vemos condições e circunstâncias que conduzirão provavelmente a um número notável de revisões, desafios, auditorias e de dupla tributação.”

Desafios em preços de transferência

82%

dos inquiridos deparou-se com problemas em termos de preços de transferência nos últimos três anos.

Desafios em preços de transferência

40%

dos inquiridos diz que os desafios em preços de transferência conduziram a dupla tributação.

De acordo com Tracee Fultz, EY Americas Transfer Pricing Leader, existe um conjunto de tendências-chave e desenvolvimentos relacionados que apontam para um período em que a dupla tributação e o contencioso estarão na ordem do dia num departamento fiscal. "As pressões fiscais estão a aumentar em jurisdições em todo o mundo e a competir entre si por receitas", explica.

A quantidade de informação nas mãos das autoridades fiscais neste momento e o grau de partilha dessa informação entre si está a aumentar, conferindo às autoridades uma maior capacidade para cobrar impostos adicionais.” No geral, estamos perante um clima, afirma Fultz, "onde as empresas podem esperar um aumento exponencial do número e da escala de auditorias fiscais, bem como um aumento eventual da dupla tributação."

Dupla tributação

Como referido anteriormente, 40% dos inquiridos indicam que as suas empresas registavam níveis significativos de dupla tributação. Quanto às estimativas de custos associados, a resposta mais frequente é entre 1 e 9 milhões de dólares (16%), embora 14% refira 10, ou mais, milhões de dólares.

Dupla tributação

Duas áreas-chave: propriedade intelectual e estabelecimento estável

O estudo fornece insights significativos não apenas sobre os fatores que despoletaram questões em matéria de preços de transferência, mas também em áreas nas quais as empresas dizem que esperam deparar-se com questões de contencioso no futuro.

De longe, as áreas anteriormente consideradas mais críticas em termos de contencioso fiscal incluem preços de transferência de mercadorias (64%), serviços financeiros intragrupo (41%) e imposto sobre o valor acrescentado (IVA) ou imposto sobre bens e serviços (GST) (34 %). Outras áreas menos citadas, mas não menos importantes, incluem preços de transferência no caso da propriedade intelectual (IP) (33%), questões relacionadas com o estabelecimento estável (PE) (20%), direitos aduaneiros e tributação indireta (16%), impostos sobre transações (14%) e questões relacionadas com residência fiscal (5%).

Prosseguindo, os participantes do estudo esperam poucas ou nenhumas mudanças na maioria dos focos, com duas exceções muito notórias: IP e PE. As expetativas para desafios de IP aumentam de 33% para 49%, para se tornar a segunda questão mais importante no contencioso fiscal (subiu face ao quarto lugar que ocupava antes). Enquanto isso, a frequência de alusões, no contenciosos, em matéria de PE deve aumentar para o dobro, de 20% para 39%. 

Tudo isto é de esperar, afirma de Ruiter, "porque tanto o projeto inicial do BEPS como o novo projeto da OCDE introduzirão mudanças na forma como as autoridades fiscais vão poder reavaliar os encargos com a Propriedade Intelectual (IP) e a criação de Estabelecimentos Estáveis (PE) Mesmo assim, de Ruiter acredita que a frequência e o âmbito de processos de contencioso nestas áreas serão ainda elevados. "Muitas das mudanças que estamos a assistir nas várias reformas fiscais estão focadas especificamente na IP". De um modo geral, Ruiter afirma, "À medida que as orientações do BEPS vão sendo implementadas bem como outras reformas fiscais, o contencioso fiscal irá aumentar drasticamente". 

Colocar os ponteiros a zero

As razões pelas quais as autoridades fiscais estão a focar-se na IP e no PE. Uma percentagem crescente dos lucros das empresas a nível mundial é gerada por IP e os negócios digitais são, em particular, dependentes de IP. Os modelos de negócio globais têm registado uma tendência para modelos virtuais ou digitais há várias décadas. Enquanto isso, é cada vez maior o número de empresas que consegue vender os seus produtos e serviços em mais locais, embora com muito menos presença física. Por outras palavras, percentagens cada vez maiores de fluxos de caixa transfronteiriços a nível global são de natureza digital, exigindo menos presença física. A localização é importante tanto do ponto de vista da IP como do PE, daí o aumento do interesse das autoridades fiscais. 

Um olhar sobre a propriedade intelectual

Consequentemente, afirma o EY Global International and Transaction Tax Services Leader Jeff Michalak, “em certas jurisdições algumas empresas estão a gerar fluxos de caixa maciços, mas deixam para trás uma parcela cada vez menor do lucro nos vários países onde operam. Iniciativas como o BEPS e os vários passos em direção à reforma fiscal têm como objetivo redefinir a forma como os lucros serão distribuídos na era digital com base na IP.” Em suma, diz Michalak, "as jurisdições estão a tentar aumentar ou proteger as suas ações". 

Cerca de 84% dos inquiridos afirmam que os seus departamentos fiscais estão a envolver-se de forma proativa na resposta à evolução das regras fiscais relacionadas com a IP. Ao mesmo tempo, no entanto, apenas 29% dos executivos afirmam que os seus negócios estão a trabalhar no sentido de identificarem ou desenvolverem uma IP de valor acrescentado. Quanto a este último, diz Michalak, "com o seu valor em ascensão, cada vez mais empresas e mais diretores fiscais devem envolver-se, ajudando as suas empresas a fazerem mais em termos de desenvolvimento e gestão da localização e valorização da sua IP".

Um olhar sobre o estabelecimento estável

Quanto mais digital o modelo de negócios, maiores os esforços que as jurisdições terão que fazer no sentido de reclamarem uma parte do rendimento — o que ajuda a explicar os esforços para definir, de forma mais ampla e rigorosa, um PE.

Um em cada cinco executivos afirma que, nos últimos três anos, as suas empresas enfrentaram disputas em torno de PE. Estes 20% repartem-se em 11% que afirmam que as disputas se centraram em torno da afetação de lucos ao PE, enquanto 9% afirmam que a questão foi a determinação do próprio PE.

Em 41% dessas disputas, a autoridade fiscal nacional realizou um ajustamento, embora o número possa ser significativamente maior, uma vez que 26% indique incerteza quanto ao resultado. De igual modo, 18% dizem que a autoridade em questão aplicou uma penalização nestas avaliações, embora, e uma vez mais, o número possa ser maior, já que em 33% dos casos existe incerteza quanto ao resultado.

Em termos de definição de PE, as duas bases mais citadas são as vendas por meio de agentes ou comissionistas (51%) e a prestação de serviços (47%). Outras justificações incluem viagens de negócios ou funcionários destacados (18%), construção ou montagem de projetos de instalação (9%), acordos envolvendo subcontratos (7%), contratos de produção (4%) e “outros” (13%). 

Responder ao contencioso

As empresas têm opções. “A melhor opção perante o contencioso crescente”, de acordo com Fultz “é ser proativo em matéria de preços de transferência, para garantir que têm uma compreensão clara de onde e como o valor é criado nas suas empresas. Adotar uma abordagem estratégica, usando o processo para documentar, não apenas os preços de transferência, mas também para reavaliar como os seus processos internos podem ajudar a monitorizar e a gerir a sustentabilidade do seu modelo operacional, auxiliando a otimização das operações e a garantir o cumprimento da política de preços de transferência."

Deste modo, afirma Fultz, as empresas podem reduzir proativamente os riscos de auditoria e de contencioso. Mas, além de uma maior preparação, as empresas também têm de considerar não só oportunidades proativas (como um Acordo Prévio sobre Preços de Transferência (APA)), mas também ferramentas reativas (como o MAP), autoridade competente e até litígios).

A ascensão do Acordo Prévio de Preços de Transferência

O estudo revela que apenas 37% das empresas estão atualmente a utilizar uma forma de APA. Mas, devido a uma ampla gama de tendências globais em matéria de fiscalidade e preços de transferência, “os fatores que alimentam uma árvore de decisão estão a mudar em favor do 'sim, precisamos de certezas, e podemos alcançar essa certeza através de um APA?' afirma Fultz. De facto, o estudo está em sintonia com esse sentimento: 43% afirmam que são muito propensos (4%), ou mais propensos (15%) ou um pouco mais propensos (24%) a procurar uma outra forma de APA do que antes (há três anos).

Mais de um terço dos entrevistados usam MAPs usados para gestão de controvérsias
Os números que provavelmente perseguirão os MAPs estão a crescer

A confiança nos APA como forma de reduzir a incerteza e o risco fiscal não só é evidente no estudo, mas também em relatórios publicados pelo US Internal Revenue Service (IRS)1 De acordo com um aquele relatório, os contribuintes submeterem 203 pedidos de APA em 2018, o dobro face a 101, apresentados em 2017. No final do ano de 2018, estavam pendentes 458 pedidos de APA, face a 386 e 398 pedidos pendentes no final de 2017 e 2016, respetivamente. A procura de APA bilaterais entre os EUA e a Índia é muito elevada, refletindo o que parece ser uma melhoria significativa na cooperação entre as autoridades fiscais dos dois países.

Um olhar sobre o estabelecimento estável "Acredito que aquilo a que estamos a assistir é o reconhecimento de que, tendo em conta a existência de diferentes interpretações, de legislação e de risco, estando estas em constante evolução, faz todo o sentido usar os APA para obter um maior grau de segurança". Lembre-se também, afirma De Ruiter, "que com os níveis de divulgação de informação exigidos à medida que o BEPS vai sendo implementado, as empresas não estão, na verdade, a partilhar muito mais informação do que aquela a que se encontravam obrigadas". Assim, "para um número crescente de casos, a certeza acrescida vale bem mais do que qualquer esforço marginal adicional necessário para garantir um APA".

Fultz acrescenta: “a equação aponta ainda mais a favor da figura da APA quando atentamos a algumas das suas vantagens adicionais”. Acrescenta ainda que um benefício a considerar “é que, quando trabalhamos num APA, elevamos a discussão, uma vez que estamos a trabalhar com recursos das autoridades fiscais que têm mais experiência na área transfronteiriça, em oposição à experiência doméstica. Vão estar a trabalhar com pessoas que têm maior consciência da importância destas questões, mas em alguns casos, isso não irá acontecer, a falta de conhecimento é o principal obstáculo para a resolução dos temas.”

Além disso, continua Fultz, "depois de se concluir um APA, há um efeito protetor nas operações do grupo em todo o mundo". Como explica Fultz, “quando as autoridades fiscais percebem que conseguiu concluir com êxito um APA, transmite-se uma mensagem de que é um contribuinte cooperante e que está disposto a explicar a sua política de preços de transferência e demonstrar a imparcialidade e a validade do seu pensamento."

Por fim, acrescenta de Ruiter, “existe também um benefício pela redução das provisões para contingências fiscais”.

Num desses casos, uma empresa multinacional afirma que o recurso a APAs permitiu reduzir de forma significativa as suas provisões.
Marlies de Ruiter
EY Global International Tax and Transaction Services Policy Leader

Objeções ao processo de Acordo Prévio de Preços de Transferência (APA)

Apenas com uma variância limitada por região, o estudo demonstra que as empresas que concluíram pelo menos um APA estão razoavelmente satisfeitas com os seus resultados. Especificamente, 57% dos inquiridos afirmam que estão muito satisfeitos (18%) ou satisfeitos (39%), com cerca de um quarto (24%) com uma posição neutra sobre o assunto e apenas 13% se sentem insatisfeitos. O grau de satisfação encontra-se sensivelmente em níveis comparáveis, em termos da exigibilidade de divulgação de informação.

Onde as empresas parecem estar menos satisfeitas com os processos é com o tempo necessário para concluir um APA. Só um terço expressa satisfação — 8% muito satisfeitos e 25% satisfeitos. "De facto", afirma de Ruiter, "o intervalo de tempo até à conclusão pode ser significativo". O relatório citado anteriormente emitido pelas autoridades fiscais dos EUA, indica que o tempo médio para a sua conclusão aumentou de 33,8 meses, em 2017, para 40,2 meses, em 2018.

"Mas o que os executivos têm de pensar é no que estão a receber por estes esforços em geral", afirma de Ruiter. Um caso normal de contencioso em matéria de preços de transferência pode levar vários anos a ser resolvido, enquanto um APA leva, em média, três anos. A partir daí, um APA típico cria um grau de certeza por um período de cinco anos, bem como dois ou três anos de validação retroativa. À luz do aumento do risco fiscal, além de todos os benefícios adicionais citados, não admira, afirma de Ruiter, "estarmos a assistir a um interesse significativamente maior por APAs — sobretudo multilaterais."

As empresas estão razoavelmente satisfeitas com seus resultados

Procedimentos amigáveis e litígios

As empresas também precisam de considerar outros métodos para a resolução de disputas. Os principais meios analisados no estudo incluem o MAP e litígios.

Apenas uma em cada cinco empresas solicitou apoio das autoridades competentes, com os restantes 80% a indicar “não” (62%) ou não aplicável (18%). Isso representa pouco mais de metade do número de empresas que tiveram experiência com o processo de um APA, e os números variam pouco de acordo com a geografia ou o setor em que os inquiridos se inserem. 

Em relação aos processos dos APA, os executivos estão significativamente menos satisfeitos com o processo do MAP, sendo que as próprias autoridades fiscais tentam resolver disputas em nome dos contribuintes, nos casos em que os vários governos tentam tributar a mesma transação ou atividade de negócio. De facto, apenas 15% classificam a sua confiança na eficácia do processo como elevada (14%) ou muito elevada (1%) — com pontuações ainda mais baixas no que toca à eficiência (incluindo recursos necessários e tempo para a sua conclusão). De referir que isto acontece não obstante as cláusulas da Ação 14 do BEPS, que introduz padrões mínimos que os países devem respeitar. Como destacado no relatório de 2016, existem questões como o tempo que demora uma resolução e a qualidade da interação, tudo isto sujeito a revisão periódica por parte dos pares.

Em relação aos processos do MAP, os executivos parecem um pouco mais satisfeitos com a sua experiência nos processos de contencioso.

A pouca confiança depositada nos processos do MAP leva, frequentemente, a que empresas renunciem ao seu direito de ajustamento correlativo. De facto, 20% dos inquiridos afirmam que estão a ser sujeitos a dupla tributação, que é matéria expressa dos tratados para evitar a dupla tributação em vigor, mas decidiram não acionar o MAP. Quanto ao motivo pelo qual não o fizeram, 47% suspeitam que o processo seja demasiado lento, 37% consideram o processo muito dispendioso e 26% afirmaram que o impacto prático seria muito limitado para compensar a dupla tributação potencial.

Outro motivo indicado pelos inquiridos para não recorrerem àquelas soluções decorre de declarações formais ou informais pelas autoridades fiscais segundo as quais os acordos de auditoria seriam nulos se a empresa adotar um MAP (22%). 16% dos executivos acreditam que a adoção do MAP conduziria a uma maior probabilidade de auditorias, ajustamentos e multas. 

Em geral, considera-se que que têm de surgir mais experiências antes que os executivos depositem uma confiança significativa nos processos de MAP.

Efeito da inclusão da arbitragem vinculativa obrigatória nos tratados fiscais bilaterais

78%

afirmam que essa inclusão aumenta significativa ou moderadamente a confiança no processo do MAP.

Contencioso tributário

Em relação aos processos do MAP, os executivos parecem um pouco mais satisfeitos com a sua experiência nos processos de contencioso. Pouco mais de uma em cada cinco empresas (21%) indicou uma ou mais temas doméstico(s) geradoras de processos de litígio nos últimos três anos. Destes, 25% ficaram satisfeitos com o resultado — dos quais 4% ficaram extremamente satisfeitos ou muito satisfeitos e 21% apenas satisfeitos. Por outro lado, 42% ficaram insatisfeitos com o resultado dos seus litígios — dos quais 9% ficaram muito ou extremamente insatisfeitos. Um terço das empresas (33%) não ficou nem satisfeita nem insatisfeita.

De uma maneira geral, afirma Ruiter, “no que toca a litígios, este é um resultado esperado, já que os juízes geralmente tomam medidas que levam a que nenhuma das partes fique totalmente feliz com a sua decisão”, um benchmark que confere uma sensação de justiça no âmbito destes processos.

Uma oportunidade emergente — o programa de compliance da OCDE

Uma questão recente no que respeita a evitar e a mitigar processos de contencioso é o Programa Internacional de Garantia de Compliance (ICAP) da OCDE. Através do projeto piloto de março de 2018, a OCDE convidou aqueles que estavam dispostos a ser os primeiros a explicar os números nos seus relatórios country-by-country (CbC), num grupo de oito países participantes. No final de um processo definido, uma empresa de sucesso "obtém uma rating de risco reduzido", explica de Ruiter. Embora não seja juridicamente vinculativo, como um APA, "uma classificação favorável oferece às autoridades fiscais um nível de garantia de que esta empresa é transparente e está confiante nos que toca aos seus preços de transferência pelo que pode reduzir assim o seu risco fiscal". 

A OCDE está atualmente a avançar com um segundo ICAP piloto, desta vez com a participação de 17 países - e, de acordo com De Ruiter, o programa está a suscitar um interesse significativo: “Não tivemos reações significativas no primeiro ICAP piloto. Mas no caso do segundo programa piloto, tivemos seis ou sete que expressaram o seu interesse.” Sem dúvida, afirma de Ruiter, "que as empresas estão a procurar novas formas de reduzir os seus riscos de contencioso."

Experiência com contencioso – país a país

Em conclusão, as jurisdições cujas ações levaram empresas a experienciar dupla tributação por ordem de frequência incluem: 

  • Alemanha — 44%
  • Itália — 26%
  • França — 21%
  • Índia — 15%
  • Estados Unidos da América — 13%
  • Canadá — 6% 
Quase um terço dos entrevistados respondeu
  • Metodologia de pesquisa

    O survey de 2019 foi realizado entre março de 2019 e junho de 2019. O survey foi distribuído por e-mail e realizado utilizando uma ferramenta online em inglês, espanhol, português, chinês e japonês; 87% dos inquiridos optaram por responder ao estudo em inglês. Foram enviados lembretes regularmente aos inquiridos que ainda não haviam respondido ao estudo.
    Uma vez alcançado um número de respostas adequado, o survey foi encerrado Os estudos com respostas completas em seis das dez secções, foram considerados concluídos para fins da análise.
    Os entrevistados incluíram 717 executivos da área fiscal e financeira, representando mais de 20 setores da indústria em 43 jurisdições nas Américas, Europa e Ásia-Pacífico.
    Os números contidos no relatório podem não atingir os 100% devido a arredondamentos. O relatório também exclui respostas "não sei" e perguntas que não obtiveram resposta. Perguntas com menos de cinco respostas não foram reportadas para manter a confidencialidade dos dados.

Resumo

Um dos principais temas que acompanham as mudanças nas práticas fundamentais de preços de transferência é o caminho para uma maior transparência. Os principais problemas que exigem maior foco incluem estabelecimentos estáveis e localização de propriedade intelectual e cobranças de imposto. Além de reavaliar estruturas e práticas fundamentais de negócio, um número crescente de empresas procurará reduzir o risco fiscal recorrendo a Acordos Prévios de Preços de Transferência.

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