Generationsskifte ved skattefri overdragelse til fond

Overdragelse af familievirksomheden til en fond er en ofte overset generationsskiftemulighed.

Opsummering:

• Der er bred mulighed for at overdrage familievirksomheden skattefrit til en fond.
• Fonde har mange fordele og sikrer bl.a. en fremtidig indflydelse på familievirksomhedens ejerskab, ledelse og overskudsforvaltning.
• Fonde er selvejende og fonden kan derfor ikke sælges til tredjemand eller afstå aktiver, herunder kapitalandele, i strid med fondens formål.

En vigtig bestanddel i mange generationsskifter er behovet for, at virksomheden kan gå i arv igennem generationer samtidigt med, at familien sikrer en fremtidig indflydelse på familievirksomhedens ejerskab, ledelse og overskudsforvaltning.

Den ultimative måde at sikre fremtidige generationer bestemmende indflydelse i familievirksomheden, er overdragelse af familievirksomheden til en fond. Fonden er selvejende, og fonden kan derfor ikke sælges til tredjemand eller afstå aktiver, herunder kapitalandele, i strid med fondens formål.

Skattefri overdragelse af familievirksomheden til en fond

Der består flere muligheder for at overdrage familievirksomheden skattefrit til en fond.

Efter aktieavancebeskatningslovens § 35 B, er der mulighed for at foretage overdragelse af familievirksomheden til en erhvervsdrivende fond under visse betingelser uden afståelsesbeskatning for overdragelsen og uden beskatning for fonden. De væsentligste betingelser inkluderer:

• Fonden må ikke have familiemæssige formål (ingen fortrinsret for overdrager eller familien ift. uddelinger eller stillinger). Gælder dog ikke tildeling af bestyrelsesposter.
• Fonden skal ved overdragelsen erhverve mindst 25 % af kapitalen (og udbytterettighederne) og mere end 50 % af stemmerettighederne i selskabet.
• Mindst 50 % af værdien af de aktiver, som fonden indirekte bliver medejer af, skal ejes af selskaber, som fonden har direkte eller indirekte bestemmende indflydelse over.
• Selskabet, der overdrages, må ikke være en såkaldt ”pengetank” i skattemæssig forstand.
• Selskabet skal overdrages til fonden uden modydelse.

Der er ligeledes mulighed for at overdrage familievirksomheden til en erhvervsdrivende fond via et holdingselskab uden beskatning af aktionæren som maskeret udbytteudlodning. I denne sammenhæng stiller ligningslovens § 16 A, stk. 2, nr. 6 og stk. 4, nr. 4, krav om (kun de væsentligste betingelser er inkluderet):

• Der skal indhentes forudgående tilladelse fra Skatterådet.
• Der skal være tale om overdragelse til en erhvervsdrivende fond med et almennyttigt eller velgørende formål.
• Overdragelsen må ikke være i kapitalejerens personlige eller økonomiske interesse. Overdragelsen må derimod gerne være i kapitalejerens ideelle interesse
• Der stilles endvidere skærpede krav ved overdragelse til udenlandske fonde.

En nærmere gennemgang af reglerne om skattefri overdragelse af familievirksomheden til en erhvervsdrivende fond er foretaget i følgende artikel: Skattefri overdragelse af kapitalandele til en erhvervsdrivende fond.

Særligt betingelsen om, at generationsskifte til en fond ikke må stå i kapitalejerens økonomiske interesse, kan være svær at overholde, når der er tale om en familievirksomhed. Dette illustreres i nedenstående afgørelse fra Skatterådet.

SKM 2022.297.SR

Sagen vedrørte K, der ønskede at overdrage sine driftsvirksomheder fra sit holdingselskab til en erhvervsdrivende fond.

I ansøgningen om tilladelse efter ligningslovens § 16 A, stk. 2, nr. 6 og stk. 4, nr. 4, fremgik det bl.a., at fonden ville have følgende erhvervsmæssige formål: ”at sikre de økonomiske rammer for den fortsatte ansættelse af …direktør K og dennes datter B i virksomhederne, så længe de har behov og helbred til dette”.

Skatterådet fremhævede, at netop denne formulering i fondens vedtægter strider imod, at overdragelsen ikke må være i kapitalejerens personlige eller økonomiske interesse. Af det lovforberedende arbejde fremhævedes det tillige: ”Der må derfor heller ikke være tale om en fond, der tilgodeser en bestemt familie. Fonden kan godt have erhvervsmæssige aktiviteter og kan også have en mindre og tidsbegrænset forpligtelse til at vedligeholde overdragerens gravsted."

Skatterådet nåede frem til, at denne del af fondens formål havde til hensigt at "sikre de økonomiske rammer for, at den nuværende kapitalejer i Holding A/S, K, og hans datter, B, kan fortsætte deres ansættelse i virksomhederne og dermed oppebære økonomiske ydelser fra disse i form af arbejdsvederlag, så længe de har behov og helbred til dette.”

Det kunne ikke ændre konklusionen, at der var tale om allerede eksisterende ansættelsesforhold, der blev videreført på uændrede vilkår, som også var centrale for virksomheden. Det afgørende var, at disse ansættelsesforhold blev sikret i kraft af fondens vedtægter og herved opnåede den kapitalejeren en økonomisk fordel, hvorfor betingelserne efter ligningslovens § 16 A, stk. 2, nr. 6 og stk. 4, nr. 4 ikke kunne opfyldes.

Ansøgningen om overdragelse af driftsvirksomheden blev derfor afvist ved Skatterådet.

Fond eller Successionsrækkefølge?

Når familievirksomheden overdrages til en fond skattefrit, så giver familien ligeledes afkald på de økonomiske fordele, der er tilknyttet de kapitalandele, der overdrages til fonden. Denne forudsætning praktiseres stringent, som afgørelsen ovenfor illustrerer. Dog har familien mulighed for at sætte sig på og/eller udvælge bestyrelsesposterne, hvilket sikrer at familien bevarer kontrollen over virksomheden og fondens udlodningspolitik (til velgørende formål).

Hvis familien fortsat ønsker at nyde økonomiske fordele, så kan familien evt. vælge at beholde nogle af kapitalandelene, så ikke alle kapitalandele (med ret til udbytte) indskydes i fonden. Tages der udgangspunkt i aktieavancebeskatningslovens § 35 B, skal fonden erhverve mindst 25 % af familievirksomhedens udbytterettigheder. Det vil sige, at familien kan beholde 75 % af udbytterettighederne og fortsat overdrage familievirksomheden skattefrit til en fond.

Udbytterettighederne, som familien beholder, kan sikres på familiens hænder igennem generationer ved oprettelse af en successionsrækkefølge, ligesom successionsrækkefølgerne også kan erstatte generationsskifte til fonde i sin helhed.

I modsætning til en fond, vil successionsrækkefølgen ikke være en selvstændig juridisk enhed. Det betyder, at der ikke er samme stiftelsesomkostninger eller omkostninger til den løbende drift. En successionsrækkefølge vil heller ikke være underlagt offentligt tilsyn eller revision. Endvidere kan en successionsrækkefølge sikre en forudbestemt arverækkefølge (op til én ufødt generation), hvor familievirksomhedens kapitalandele (inkl. forvaltningsmæssige og økonomiske rettigheder) nedarves. Afslutningsvist er successionsrækkefølger mere skatte- og afgiftsmæssige fordelagtige end fonde, der gør dem særligt attraktive ved generationsskifte af familievirksomheder.

Se endvidere EY’s artikel: Successionsrækkefølger er et brugbart instrument i generationsskifter.

Faldskærmsklausul

En alternativ anvendelsesmulighed for en fondskonstruktion er at bruge denne som et ”sikkerhedsnet” under virksomheden for det tilfælde at hele familie skulle gå bort samtidig. I denne situation, hvor der ikke er nogen oplagt arving til at overtage og videreføre familievirksomheden, kan muligheden for at lade en nystiftet fond overtage familievirksomheden være ideel.

For det første sikres det at familievirksomheden videreføres inden for de ideer og normer som familien hidtil har drevet virksomheden og for det andet undgår man den likviditetsmæssige belastning som et generationsskifte medfører – særligt ved arv til mere perifere familiemedlemmer.