To broer ved siden af hinanden

Praksis om sporskifte for skattefri aktieombytning

Relaterede emner

Ny afgørelse fra Skattestyrelsen i SKM2023.90.SKTST vedrører afvisning af tilladelse til skattefri aktieombytning.


Opsummering:

  • Ejerne af en familievirksomhed havde stiftet et holdingselskab via en skattefri aktieombytning uden tilladelse.
  • 15 måneder efter var en ekstern part interesseret i at erhverve kapitalandelene i driftsselskabet.
  • Ejerne ansøgte om tilladelse til aktieombytningen ved et såkaldt sporskifte, men fik afslag af Skattestyrelsen.


Ved gennemførelse af skattefrie omstruktureringer er det muligt at følge to forskellige ”spor”. Omstruktureringen kan enten gennemføres uden tilladelse fra Skattestyrelsen – det såkaldte ”objektive spor”, eller med tilladelse fra Skattestyrelsen – det såkaldte ”subjektive spor”. Dette gælder dog kun ved skattefri aktieombytning, spaltning og tilførsel af aktiver. Der hverken kan eller skal opnås tilladelse til en skattefri fusion (der findes dog en enkelt undtagelse ved grænseoverskridende fusion).
  
Der er en række fællesbetingelser, der skal være opfyldt uanset om omstruktureringen gennemføres med eller uden tilladelse, herunder betingelser om vederlag, virkningsdato og eventuelt grenkrav.

Omstruktureringer med tilladelse

Hvis omstruktureringen gennemføres med tilladelse, kræver dette endvidere, at der er gyldige forretningsmæssige årsager bag ønsket om gennemførelse af omstruktureringen, og at denne ikke har skatteundgåelse eller skatteunddragelse som formål.
  
Det anses som udgangspunkt ikke som en forretningsmæssig begrundelse, at der ønskes foretaget fx en skattefri spaltning med henblik på salg af kapitalandelene i enten det indskydende eller det modtagende selskab (beror dog altid på en konkret vurdering).

Skattestyrelsen giver normalt tilladelsen med ”sædvanlige” anmeldelsesvilkår, hvorefter det skal anmeldes til Skattestyrelsen, hvis der sker ændringer i de forhold og omstændigheder, der ligger til grund for tilladelsen inden for tre år. Dette kan fx være ved et efterfølgende salg af kapitalandele i de deltagende selskaber, frasalg af aktivitet, kapitaludvidelse, kapitalnedsættelse, konkurs, fusion og spaltning.

Skattestyrelsen skal herefter vurdere, om de efterfølgende forhold bør ændre på vurderingen af, om omstruktureringen var forretningsmæssigt begrundet, og at hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen ikke var skatteundgåelse eller skatteunddragelse. Hvis ikke dette vurderes at være tilfældet kan tilladelsen tilbagekaldes.

Omstruktureringer uden tilladelse

Hvis omstruktureringen gennemføres uden tilladelse, er der en række objektive betingelser, der skal være opfyldt, afhængig af hvilken type omstrukturering, der gennemføres.

Fælles for gennemførelse af aktieombytning, spaltning og tilførsel af aktiver uden tilladelse er, at der opstår et såkaldt holdingkrav for selskabsaktionærer.

Holdingkravet betyder, at selskabsaktionærer bl.a. ikke må afstå kapitalandele i de deltagende selskaber i en periode på tre år efter vedtagelsen af omstruktureringen. Hvis holdingkravet ikke overholdes er konsekvensen, at den gennemførte omstrukturering bliver skattepligtig på tidspunktet for omstruktureringens gennemførelse.

Ansøgning om sporskifte

Er der gennemført en omstrukturering uden tilladelse, og der inden for holdingkravets løbetid opstår forhold, der vil medføre en overtrædelse af holdingkravet, er det muligt at anmode Skattestyrelsen om tilladelse på ”bagkant”.

Dette er et såkaldt ”sporskifte”. Det kan fx være relevant, hvis der er gennemført en aktieombytning uden tilladelse, og der efter vedtagelsen opstår mulighed for at sælge kapitalandele i det ”ombyttede” selskab.

Her kan ansøges om sporskifte, hvor der både søges tilladelse til den allerede gennemførte aktieombytning, og samtidig anmeldes den efterfølgende omstændighed omkring potentielt salg af kapitalandele i det ombyttede selskab.

Det kan dog i praksis være vanskeligt at få tilladelse til sporskifte. Særligt for aktieombytninger, da det kan være vanskeligt at konkretisere de forretningsmæssige begrundelser herfor, og statuere at der ikke ligger skatteundgåelseshensyn for øje. Det er på det tidspunkt, hvor aktieombytningen oprindelig blev gennemført, at de forretningsmæssige grunde skal foreligge ved en sporskifteansøgning. Skattestyrelsen skeler derfor ikke til forretningsmæssige årsager begrundet i efterfølgende omstændigheder eller omstændigheder på ansøgningstidspunktet. Der skal dog loyalt oplyses om eventuelle efterfølgende forhold, der vil kunne dækkes af et anmeldelsesvilkår.

Dette illustreres også i en ny afgørelse fra Skattestyrelsen omhandlende netop en ansøgning om sporskifte i forbindelse med en aktieombytning gennemført uden tilladelse.

Kort om sagen i SKM2023.90.SKTST

En velkonsolideret familievirksomhed drevet i driftsselskabet, D ApS, var ejet personligt af to søskende, X og Y. Under corona-pandemien fik ejerne skærpet opmærksomheden på de forretningsmæssige usikkerheder/risici. Derfor stiftede X og Y et holdingselskab via en skattefri aktieombytning, for bl.a. at kunne udlodde udbytte til holdingselskabet og anvende disse midler til reinvestering i ejendomme og lign. mere sikre investeringer.

I forlængelse af aktieombytningen, blev der derfor stiftet et ejendomsselskab, E ApS, som et søsterselskab til D ApS.

Ejerne var langt fra pensionsalderen og havde på tidspunktet for aktieombytningen ingen konkrete planer om salg eller generationsskifte af virksomheden.

Cirka 15 måneder efter gennemførslen af den skattefrie aktieombytning fik ejerne en henvendelse fra deres mangeårige samarbejdspartner, O A/S, som ønskede helt eller delvist at købe D ApS. Som anført ovenfor er der dog et treårigt holdingkrav efter gennemførslen af en skattefri aktieombytning uden tilladelse. Et salg af D ApS ville derfor konkret medføre fuld afståelsesbeskatning for X og Y af handelsværdien af kapitalandelene i D ApS på ombytningstidspunktet.

Ejerne ansøgte derfor om et sporskifte, og anmodede om tilladelse til den gennemførte aktieombytning, herunder anmeldelse af det efterfølgende påtænkte salg af kapitalandelene i D ApS.

Som forretningsmæssige begrundelser for ønsket om gennemførelse af aktieombytningen var anført:

  • Risikoafdækning, herunder muligheden for at bevare de indtjente midler i koncernen uden, at de indgår i driften og dermed de forretningsmæssige risici i D ApS.

  • Udvidelse af forretningsområdet, herunder køb og drift af udlejningsejendomme i ejendomsselskabet E ApS.

  • Fremtidigt generationsskifte, herunder muligheden for at nedbringe værdien af driftsselskabet via udbytter til holdingselskabet.
     

Derudover oplyste skatteyder, at der ikke tidligere havde været forhandlinger med O A/S om salg af D ApS, eller i øvrigt planer om salg af kapitalandele i selskabet.
 

Endeligt anførte parterne, at O A/S ikke var interesseret i at nytegne kapital i D ApS, hvilket ellers ville have været en mulighed, også ift. overholdelse af holdingkravet (dog afhængigt af kapitalforhøjelsens størrelse).

Afgørelsen fra Skattestyrelsen

Skattestyrelsen afviste at give tilladelse til den skattefrie aktieombytning.

Dette var primært fordi det var Skattestyrelsens samlede vurdering af sagens omstændigheder, at omstruktureringsprocessen blandt andet var tilrettelagt med henblik på at transformere et ellers skattepligtigt salg af kapitalandele i D ApS til et skattefrit salg.

Skattestyrelsen mente argumentet om risikoafgrænsning var tomt og indholdsløst. Dette var primært fordi der netop ikke var sket nogen udlodning af udbytte til holdingselskabet i umiddelbar forlængelse af aktieombytningen. Hele resultatet var overført til egenkapitalen i D ApS, hvorved Skattestyrelsen ikke fandt grundlag for at tage hensyn til dette argument.

Argumentet om udvidelse af forretningsområdet til ejendomsudlejning mente Skattestyrelsen ikke havde tilstrækkelig tyngde. Dette ud fra en betragtning om, at egenkapitalen i ejendomsselskabet ikke var særlig stor i forhold til egenkapitalen i driftsselskabet, og Skattestyrelsen mente derfor at ejendomsselskabet havde marginal betydning for koncernen.

Argumentet om fremtidigt generationsskifte mente Skattestyrelsen ikke var tilstrækkeligt konkretiseret. Særligt henset til, at der nærmere var tale om en vision og ikke om en konkret aftalt generationsskifteplan.

Betragtninger om afgørelsen

Sager om tilladelser til skattefrie omstruktureringer er ofte konkret begrundet i forholdene og omstændighederne i den enkelte sag.

Ovenstående afgørelse viser dog, hvor vanskeligt det i praksis kan være at konkretisere de forretningsmæssige begrundelser for gennemførelse af en skattefri aktieombytning – særligt når ansøgningen om tilladelse kommer på ”bagkant” og udspringer af et muligt salg.

Skattestyrelsens vurdering i sagen kan dog virke hård set i lyset af, at det afgørende i vurderingen af, om en skattefri omstrukturering er forretningsmæssig begrundet, er forholdene, der er kendt på tidspunktet for gennemførslen af omstruktureringen. Dette kan også udledes af praksis i fx SKM2021.62.LSR. Særligt henset til, at der faktisk er stiftet et ejendomsselskab, og investeringerne i dette nye forretningsben dermed er påbegyndt.

Der kan stilles det spørgsmål, om Skattestyrelsen ville have indsat krav om, at der faktisk skulle udloddes udbytte til holdingselskabet inden for det første år efter aktieombytningen, og at det nye forretningsben skulle have en minimumegenkapital vægtet ift. driftsselskabet, hvis der oprindeligt var søgt om tilladelse til aktieombytningen inden gennemførslen.

Et ønske om skatteudskydelse må gerne være en del af overvejelserne i forbindelse med en omstrukturering – dette er iboende i hele regelsættet omkring skattefrie omstruktureringer efter fusionsskatteloven. En omstrukturering med henblik på et salg må bare ikke være den væsentligste drivkraft bag ønsket om gennemførelse af en skattefri omstrukturering – det må ikke være et af hovedformålene med gennemførslen af afgørelsen.

Som afgørelsen viser kan det dog være vanskeligt at påvise, at de forretningsmæssige begrundelser er de bærende elementer i ønsket om gennemførelse af en skattefri omstrukturering.

Endvidere kan der knyttes en bemærkning om, at Skattemyndighederne i tidligere afgørelser har stillet spørgsmålstegn ved, om risikoafgrænsning i selskabsstrukturen kan anses for at udgøre en forretningsmæssig begrundelse for det ombyttede selskab.

I denne sammenhæng synes Skattemyndighederne at lave en sondring imellem om risikoafgrænsningen laves til fordel for kapitalejeren, således at denne kan modtage skattefrit udbytte til et holdingselskab, hvorfra kapitalejeren kan foretage yderligere investeringer, som ikke nødvendigvis er relateret til driften i det ombyttede selskab. Eller om risikoafgrænsningen laves, fordi der er behov for udvidelse af forretningsområderne i koncernen, og der derfor er behov for et holdingselskab til risikoafgrænsning af de enkelte forretningsområder i koncernen under et fælles holdingselskab.

Afslutningsvist bemærkes det endvidere, at SKM2023.90.SKTST er truffet administrativt af Skattestyrelsen. Afgørelser om sporskifte har haft en lang tradition for at ligge ved Skatterådet. Dette kan indebære en hurtigere sagsbehandlingstid af sporskifte sager i fremtiden.

Sammendrag

Fælles for gennemførelse af aktieombytning, spaltning og tilførsel af aktiver uden tilladelse er, at der opstår et holdingkrav for selskabsaktionærer. Er der gennemført en omstrukturering uden tilladelse, og der inden for holdingkravets løbetid opstår forhold, der vil medføre en overtrædelse af holdingkravet, er det muligt at anmode Skattestyrelsen om tilladelse på ”bagkant”. Det kan dog i praksis være vanskeligt at konkretisere de forretningsmæssige begrundelser for gennemførelse af en skattefri aktieombytning, hvis ansøgningen om tilladelse kommer på ”bagkant” og udspringer af et muligt salg.

Om denne artikel

Forfattere