8 minutos de lectura 2 ene 2019
Man and woman in a courtroom

Rigidez laboral judicial

Por

EY Perú

Organización multidisciplinaria de servicios profesionales

8 minutos de lectura 2 ene 2019

El término informalidad laboral fue utilizado por primera vez por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) hace más de 40 años. En aquel entonces la expresión exacta fue la de “sector no estructurado” y hacía referencia a la existencia de trabajadores cuya actividad económica no era reconocida por un determinado Estado. Hoy sabemos que la informalidad laboral puede revestir diversos matices y que la expresión es utilizada para vincularla no solo a aquellas personas que realizan una actividad económica no protegida por la regulación nacional, sino también para aquellos casos en que la regulación laboral puede ser una fuente de creación de empleos precarios.

Constantemente se discute si la fuente de la informalidad laboral se encuentra en una legislación laboral muy estricta, que trae como consecuencia que el costo de transacción entre la prestación de un servicio y el monto que un empleador debe pagar por él sea tan alto, que ocasione que el empleador prefiera asumir el riesgo de una contratación informal. Por otro lado, están quienes afirman que la razón del problema se encuentra en una regulación laxa y permisiva que fomenta y genera la posibilidad de crear empleo en situaciones que se encuentran por debajo de los estándares mínimos exigidos por la OIT para afirmar que un trabajo sea decente.

Esta discusión no es ajena a nuestro país. De hecho, en el Perú se debate permanentemente sobre la rigidez de la legislación laboral y como ésta encarece el costo de la formalidad. Un ejemplo claro se presenta en los intercambios que se generan cada vez que algún gobernante o candidato de turno anuncia el alza de la remuneración mínima vital. Lo cierto es que la legislación laboral privada -denominada Ley de Fomento del Empleo- y cuya versión original data del año 1991 es quizá una de las regulaciones más flexibles que existen en la región.

Desde el punto de vista regulatorio nuestro país permite la contratación a plazo fijo, la contratación a tiempo parcial y la posibilidad de desvincular a un trabajador mediante el pago solo de una indemnización. Asimismo, y a diferencia de otros países de América Latina, se prevé la posibilidad de contar con esquemas empresariales que permiten la sub contratación laboral a través de figuras como la intermediación y tercerización laboral. Si esto es así, ¿por qué es que la brecha de informalidad laboral en nuestro país no se reduce? ¿Se trata realmente de un problema legislativo o existen otros factores a considerar?

Buscando una respuesta a estas interrogantes, tenemos que plantearnos que, en principio, la flexibilidad normativa en materia laboral ha sido contrapesada con la rigidez que muestran los jueces al resolver controversias en materia laboral. Así, por ejemplo, la reposición en el empleo como consecuencia de un despido arbitrario no está prevista legislativamente, pero sí existe en la decisión del Tribunal Constitucional.

Por su parte, los recientes pronunciamientos de la Corte Suprema que señalan la posibilidad de que un juez pueda fijar montos indemnizatorios de manera astronómica como consecuencia de un despido o la desnaturalización de un contrato a plazo fijo, demuestran que la supuesta rigidez normativa es en realidad rigidez judicial, y en la medida que no exista un consenso entre el Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial respecto a la orientación que debe tomar la reforma laboral, lo que pueda hacer una norma no tendrá impacto alguno para reducir la brecha de informalidad.

El segundo aspecto a tener en consideración es la falta de adaptación de la legislación laboral a una realidad que cambia constantemente. La proliferación de start ups y de emprendimientos tecnológicos traen consigo nuevos retos para la regulación laboral. Así, la existencia de servicios de entrega a domicilio, de taxis por aplicativos, de servicios de hospedaje bajo el mismo sentido, nos hacen pensar que la realidad laboral se ha redibujado, pero no así la legislación. Preguntémonos: Cuando solicitamos un servicio de taxi por aplicativo o un servicio de entrega a domicilio, ¿la persona que ejecuta el servicio es un trabajador de la plataforma digital que lo vincula con nosotros?, ¿se trata de un trabajador autónomo por el hecho que él decida cuándo y cómo toma el servicio?, ¿o por el contrario estamos enfrentando nuevas formas de prestación de servicios laborales?, ¿podrá la regulación laboral enfrentar el fenómeno de la eliminación de oficios y profesiones cuando la inteligencia artificial se haya consolidado?

En mi opinión, la regulación laboral no puede ser considerada como el origen de una economía informal y no es la legislación la que determina que un trabajador labore en condiciones precarias o no tenga la protección de la seguridad social. El origen de la informalidad se debe buscar en la forma en la que el Estado hace uso de la regulación laboral. Si el Estado permite que la flexibilidad laboral se convierta en rigidez judicial, y si el Estado no asume la tarea inmediata de adaptar la legislación a los desafíos del siglo XXI, buscando a su vez que los jueces se adapten en sus decisiones al cambio; lo más probable es que la brecha de informalidad no llegue a reducirse, por el contrario, tienda a aumentar bajo la forma de trabajo autónomo, independiente o emprendimientos individuales.

Resumen

En el Perú se debate permanentemente sobre la rigidez de la legislación laboral y como ésta encarece el costo de la formalidad.

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