Más allá del Safe Harbor: acuerdos bilaterales en la industria maquiladora

Como se comentó anteriormente, la aplicación de estas reglas consiste en determinar la utilidad fiscal de la empresa maquiladora en función de lo que resulte mayor entre un 6.5% sobre los costos y gastos operativos y un 6.9% sobre los activos tanto de la empresa maquiladora como de la maquinaria y equipo e inventarios otorgados en consignación a la empresa.

La aplicación de estas reglas constituye actualmente la única vía para cumplir con las disposiciones fiscales vigentes, además de otorgar protección estatutaria a la figura de Establecimiento Permanente en México respecto de la parte vinculada residente en el extranjero en las operaciones de maquila, así como permitir la posible aplicación de determinados beneficios fiscales previstos en los decretos aplicables a la industria maquiladora.

Es importante comentar que no existe claridad con respecto a si la aplicación del Safe Harbor es consistente con el principio Arm’s Length descrito en las Guías de Precios de Transferencia de la OCDE ya que, por un lado, las Guías de la OCDE[1] y la LISR[2] establecen dicho principio como la base para pactar los montos de operaciones vinculadas y, por otro, los parámetros de retorno establecidos por las reglas de Safe Harbor de la LISR[3] no han sufrido cambios desde su introducción a dicho ordenamiento en el 2002 y, por ende, podrían no reflejar los cambios ocurridos en el contexto económico desde aquel entonces ni los requisitos de comparabilidad establecidos por las Guías de la OCDE y la LISR.

De igual forma, las Guías de la OCDE establecen que la aplicación de un Safe Harbor a nivel unilateral no garantiza que la autoridad fiscal del país de residencia de la contraparte estará de acuerdo con el nivel de tributación requerido para la maquiladora ya que pudiera existir divergencia entre los resultados del Safe Harbor unilateral y la aplicación de alguno de los métodos de Precios de Transferencia establecidos en dichas Guías y en la LISR.

Si bien a la fecha de la elaboración del presente artículo la posibilidad de negociar un APA no ha sido reinstalada en las disposiciones fiscales mexicanas aplicables para la industria maquiladora, aquellas empresas con procesos abiertos de APA unilaterales para el ejercicio 2020 y ejercicios subsecuentes pudieran apegarse a una especie de cláusula del abuelo a efectos de convertir sus procesos abiertos en negociaciones de carácter bilateral. Lo anterior permitiría, en principio, extender el periodo cubierto originalmente solicitado de manera que el plazo pudiera abarcar ejercicios adicionales como 2025 hasta 2029.

Dado el volumen de solicitudes de APA que podrían convertirse en BAPA, sería de esperarse que la autoridad fiscal mexicana y el Internal Revenue Service (IRS, por sus siglas en inglés), acuerden la aplicación de un enfoque QMA actualizado y que cualquier desviación a la aplicación de dicho enfoque solo sea aplicable a casos muy específicos. De igual manera, las maquiladoras cuyas partes vinculadas sean residentes en países distintos a Estados Unidos de América (EE. UU.) podrían ser candidatos a BAPA previa evaluación de su caso con las autoridades competentes.

En este sentido, los contribuyentes interesados en esta alternativa deberán preparar su caso y solicitar una conferencia previa a la solicitud de BAPA (PFC, por las siglas en inglés de Pre-Filing Conference) con las autoridades fiscales involucradas a efectos de evaluar la viabilidad y posterior aceptación de dicho trámite.

Es importante añadir que la solicitud de BAPA deberá ser ingresada tanto en México como en EE. UU. (o el país contraparte aplicable a cada caso) cubriendo los costos de derechos asociados al mismo.

Igual de importante es cuidar otros ángulos más allá del posible margen a negociar dentro del BAPA tales como: la confirmación de la exención de la figura de EP para la parte vinculada mandante en la operación de maquila; confirmación de la posibilidad de aplicar estímulos fiscales otorgados por decreto a la industria maquiladora (por ejemplo, la deducción adicional de beneficios pagados a empelados); la posibilidad de realizar ajustes multianuales (también conocido como telescoping) y hacer un precierre de los ejercicios 2020-2024 a efectos de detener las actualizaciones y recargos.

De igual forma, es importante mencionar que, a la fecha de preparación del presente reporte, no existe ningún documento oficial ni comunicación pública que establezca los criterios de selección que podría aplicar la autoridad fiscal de Estados Unidos respecto a las solicitudes de conversión a BAPA, por lo cual persiste la incertidumbre sobre si todas las empresas podrían calificar para dicho proceso.

Finalmente, el factor de la temporalidad del procedimiento será importante para poder dar aviso a las autoridades fiscales correspondientes y definir la metodología a seguir, previo a la presentación de las obligaciones fiscales de las maquiladoras (por ejemplo, declaración anual, DIEMSE, etc.).

A partir del último ejercicio cubierto por un APA (2024) se espera un incremento en la carga fiscal de las maquiladoras toda vez que el Safe Harbor sería la única alternativa —desde el 1 de enero del 2025— para que dichos contribuyentes cumplan con sus obligaciones en materia de precios de transferencia.

Las maquiladoras con procesos de APA abiertos para los ejercicios fiscales del 2020 y subsecuentes podrían evaluar la posibilidad de convertir sus procesos en BAPA y extender el periodo al menos hasta 2029, evitando así la aplicación de las reglas mencionadas en el párrafo anterior. Esos procesos estarían sujetos a la aceptación por parte de las autoridades competentes y tienen implicaciones fiscales más allá de la aprobación de un margen de precios de trasferencia.