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El 14 de junio entró en vigencia la Ley de Control Previo de Operaciones de Concentración Empresarial y se derogará el régimen antes aprobado.
El pasado 27 y 30 de mayo de 2021, se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo 104-2021-PCM y la Resolución 060-2021-PRE/INDECOPI, mediante las cuales se aprobaron las secciones primera y segunda del Reglamento de Organización y Funciones (ROF) del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi).
Estas modificaciones al actual ROF, aprobado por el Decreto Supremo 009-2009-PCM, fueron motivadas por la aprobación de la Ley 31112, Ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial, la misma que delegó en la Comisión de Defensa de la Libre Competencia y la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi el análisis de las referidas operaciones de concentración empresarial.
Los textos de las secciones primera y segunda del ROF del Indecopi aún no han sido publicados en la página web institucional; sin embargo, la publicación de estas modificaciones en el diario oficial El Peruano, gatilla la entrada en vigor del régimen de control previo de operaciones de concentración.
Puntos clave de la Ley No 31112
Se entiende como acto de concentración acto u operación que implique una transferencia o cambio en el control de una empresa o parte de ella.
Se excluye de la noción de acto de concentración al crecimiento corporativo interno de un agente económico, al margen de si se realiza por inversión propia o con recursos de terceros que no participan directa ni indirectamente en los mercados en los que opera el agente económico.
Al analizar las operaciones de concentración ya no se tomará en cuenta la situación de crisis de las empresas involucradas o la necesidad de llevar a cabo la operación de concentración.
No será obligatorio notificar aquellas operaciones cuyos actos de cierre para la transferencia efectiva de control hayan concluido antes de la entrada en vigencia de la Ley.
Se faculta a la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI a actuar de oficio en aquellos casos que considere que existen indicios razonables de afectación a la competencia en el mercado o que pueda generar una posición dominante por parte de alguna de las empresas involucradas.
Esta actuación de oficio podría realizarse con independencia de si la operación superó los umbrales establecidos en la propia Ley y hasta luego de un año de cerrada la operación.
Para determinar si una operación de concentración debe ser notificada obligatoriamente al Indecopi, se considerarán como umbrales, además de las ventas o ingresos brutos anuales, el valor de los activos en el Perú de las empresas involucradas en la operación.
Los umbrales establecidos en la Ley que serán calculados para determinar si una operación debe ser notificada son: umbral conjunto que considera a todas las empresas involucradas ascendente a 118mil UITs; y, umbral individual que considera a cuando menos dos de las empresas involucradas ascendente a 18mil UITs
Esto significa que los umbrales aplicables para operaciones que deban ser notificadas en el 2021 son de: umbral conjunto: S/. 507,400,000; y, umbral individual: S/. 77,400,000
Los umbrales establecidos en la Ley podrán ser modificados únicamente, mediante norma con rango de ley, modificando el régimen anterior que permitía elevar los umbrales mediante Decreto Supremo
Las operaciones de concentración que se lleven a cabo por agentes que se encuentren en el ámbito de supervisión de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones (SBS) o la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV), serán evaluadas por el INDECOPI; sin perjuicio del control previo de carácter prudencial que lleve a cabo tanto la SBS como la SMV.
Los umbrales establecidos en la Ley podrán ser modificados únicamente, mediante norma con rango de ley, modificando el régimen anterior que permitía elevar los umbrales mediante Decreto Supremo
Las operaciones de concentración que se lleven a cabo por agentes que se encuentren en el ámbito de supervisión de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones (SBS) o la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV), serán evaluadas por el INDECOPI; sin perjuicio del control previo de carácter prudencial que lleve a cabo tanto la SBS como la SMV.
Para operaciones de concentración que involucren a empresas que capotan fondos públicos o de seguros que puedan comprometer la solidez o estabilidad del sistema financiero, la autoridad competente será únicamente la SBS.
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Aprobado el 14 de marzo
Principales aspectos contemplados en el Reglamento:
Ley No. 31112
Reglas para el cálculo de umbrales
En todos los casos se tomarán en cuenta las ventas o los ingresos brutos generados en el Perú durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se deba notificar la operación.
En fusiones, constitución conjunta de empresas, joint ventures o cualquier otro acuerdo colaborativo: se tomará en cuenta las ventas o ingresos brutos anuales o el valor contable de los activos de los agentes económicos participantes en la operación y de sus respectivos grupos económicos.
En la adquisición de derechos o acciones que permitan ejercer control sobre un agente económico: se tomará en cuenta las ventas o ingresos brutos anuales o el valor contable de los activos del agente adquirente y de su grupo económico; así como, las correspondientes al agente adquirido y aquellos sobre los cuáles ejerza control.
En la adquisición de activos productivos operativos: se tomará en cuenta las ventas o ingresos brutos o el valor contable de los activos del agente adquirente y de su grupo económico; así como los que correspondan a dichos activos productivos.
Solicitud de autorización
La solicitud de autorización de la operación debe incluir, entre otros documentos:
Datos generales sobre los agentes involucrados y sobre la operación.
Descripción de la estructura de propiedad y control de los agentes involucrados en la operación.
Copia del contrato o MoU o carta de intención sobre la operación.
Copia de los informes, estudios o reportes que sustente la operación, los motivos de su celebración y sus efectos.
Compromisos y condiciones
Se establece la inimpugnabilidad de las resoluciones que rechacen los compromisos propuestos por los agentes en las fases 1 y 2 del procedimiento administrativo. Todos los compromisos y condiciones establecidos para la autorización de una operación deberán contemplar un plazo para su revisión.
La revisión de condiciones se deberá realizar ante el vencimiento del plazo previsto o ante alguna una variación en las condiciones de competencia, en este último caso a solicitud de la parte interesada.
Revisión de oficio
Se establece la inimpugnabilidad de las resoluciones que rechacen los compromisos propuestos por los agentes en las fases 1 y 2 del procedimiento administrativo. Todos los compromisos y condiciones establecidos para la autorización de una operación deberán contemplar un plazo para su revisión.
La revisión de condiciones se deberá realizar ante el vencimiento del plazo previsto o ante alguna una variación en las condiciones de competencia, en este último caso a solicitud de la parte interesada.La revisión de oficio solo podrá realizarse respecto de operación que, no habiendo superado los umbrales, presenten indicios razonables de generar una posición de dominio o afectación a la competencia efectiva.
Las circunstancias especiales que podrían motivar esta revisión son aquellas operaciones de concentración que generen potencialmente efectos restrictivos de la competencia o aquellas operaciones horizontales que se realicen:
En mercados concentrados
Mediante la adquisición de un agente con una cuota de mercado pequeña, pero con potencial de crecimiento o con capacidad innovadora.
Por parte de agentes que hayan realizado de forma previa, directa o indirectamente, la adquisición de un competidor.
La revisión de oficio se podrá realizar en un plazo máximo de un año desde el cierre formal de la operación y no podrán ser objeto de la revisión de oficio, aquellas operaciones aprobadas individualmente por la SBS, que pudieron implicar un riesgo sistémico conforme a la Ley.
Operaciones en mercados financieros
Para las operaciones de concentración en el mercado financiero y de valores, se deberá presentar la solicitud ante el Indecopi y, adicionalmente, ante la SBS y la SMV, según corresponda. Esta solicitud puede presentarse simultáneamente ante los organismos reguladores o, de forma previa a su presentación ante el Indecopi.
Para el caso de empresas de seguros o que captan fondos del público, la solicitud deberá presentarse directamente ante la SBS, a fin de que determine si la operación podría involucrar un riesgo sistémico en los términos de la Ley. De ser así, la SBS continuará con la evaluación de la operación sin que se requiera presentar la solicitud ante el Indecopi y, en caso esta sea autorizada, remitirá una copia de la resolución al Indecopi.
En caso la SBS determine que la operación no involucra un riesgo relevante e inminente que comprometa la solidez o estabilidad de los agentes o de los sistemas que integran, se lo comunica a los agentes a fin de que presenten la solicitud ante el Indecopi. En este caso la operación requiere de la autorización conjunta de la SBS y el Indecopi.
Resumen
Con la publicación del Reglamento de la Ley que establece el Control Previo de Operaciones de concentración y las modificaciones al ROF del Indecopi se estableció como fecha de vigencia del Régimen de Control de Operaciones de Concentración el 14 de junio de 2021. A partir de esta fecha, resultan de aplicación las nuevas disposiciones que comprenden fusiones, compras de empresas, acciones y activos, creación de empresas conjuntas; en tanto estas operaciones generen un cambio o transferencia de control.