COVID-19: Normas en infraestructura

6. ¿Qué sucede en los contratos suscritos bajo el esquema de APP?
 

Al ser estos contratos más complejos, el procedimiento y causales de suspensión de plazo y/o de ampliación, los encontraremos en la propia regulación contractual, por lo que deberán analizarse las causales fijadas por las partes en cada caso concreto.
 

De manera general, recomendamos tener en cuenta lo siguiente:
 

a) Una parte afectada por un evento de fuerza mayor quedará eximida del cumplimiento de la obligación afectada sólo durante la duración de dicho evento y siempre que éste afecte, impida u obstaculice su capacidad de cumplir dicha obligación. A estos efectos, será necesario establecer el vínculo causal entre el evento de fuerza mayor alegado y la incapacidad para realizar la obligación afectada. 


b) Para activar las cláusulas de fuerza mayor es usual que se requiera que la parte que invoca el evento haya tomado todas las medidas razonables para evitar o mitigar el mismo (o sus consecuencias), y que no haya medios alternativos razonables para cumplir con las obligaciones contractuales. 
 

c) Asimismo, será necesario enviar una comunicación a la otra parte (en el plazo previsto en el respectivo contrato), notificando la ocurrencia del evento, los efectos del mismo respecto al cumplimiento de obligaciones contractuales, el periodo previsto de afectación, entre otros.


d) Las consecuencias para las partes dependerán de la naturaleza de las obligaciones afectadas, así como de las consecuencias y remedios expresamente contemplados en el respectivo contrato. No obstante, típicamente incluyen una extensión de tiempo para cumplir las obligaciones afectadas, o la suspensión de las mismas, durante el periodo de duración del evento de fuerza mayor. 
 

7. ¿Podría alegarse afectación del equilibrio económico financiero?
 

Cuando se produce una ruptura del equilibrio económico financiero como consecuencia de la dación de normas por parte del Estado que afectan los flujos y desempeño del proyecto, la parte afectada podrá solicitar la aplicación de los mecanismos previstos a nivel contractual para superar la ruptura del equilibrio y garantizar la sostenibilidad económica (cubrir los costos y alcanzar márgenes de utilidad) y financiera del proyecto (tener flujos suficientes para la operación normal del servicio).
 

A estos efectos, el restablecimiento del equilibrio económico financiero solo será invocado cuando el equilibrio original se vea significativamente afectado (conforme al porcentaje de afectación previsto en el respectivo contrato), por cambios normativos, y siempre que dichos cambios tengan impacto directo en aspectos vinculados a la variación de ingresos o costos asumidos por el inversionista, o en ambos.
 

Considerando ello, y siempre que el paquete normativo publicado por el Estado para evitar la propagación del COVID-19 tenga un impacto, por ejemplo, en la cantidad de usuarios e ingresos que perciba la concesionaria, será posible activar la cláusula de restablecimiento del equilibrio económico financiero, debiéndose cuantificar y acreditar la afectación, así como seguir el procedimiento establecido en cada contrato. 
 

8. ¿Qué medidas prácticas deben tomarse?

Dependiendo de cada contrato y de la etapa contractual en la que se encuentren, se sugiere revisar las cláusulas de suspensión de obligaciones, fuerza mayor y equilibrio económico financiero a fin de poder determinar:

a) Si la pandemia del COVID-19 y sus consecuencias se enmarcan en alguno de los supuestos de fuerza mayor expresamente previstos en el contrato.

b) Evaluar las obligaciones que podrían verse afectadas por la coyuntura actual y determinar si existe un vínculo causal directo entre la situación actual y la imposibilidad de cumplir determinada obligación.

c) Evaluar y documentar las medidas que está tomando como empresa para evitar o reducir los impactos del COVID-19 sobre el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. 

d) Determinar si existen requisitos de notificación para activar las cláusulas de suspensión de obligaciones y/o fuerza mayor.

e) Cuantificar alguna posible afectación sobre sus ingresos que sea consecuencia directa de cambios normativos, a fin de determinar la aplicabilidad o no de la cláusula de equilibrio económico financiero.

f) Determinar si existen requisitos de notificación para solicitar el restablecimiento del equilibrio económico financiero.

g) Determinar si en los contratos de financiamiento existe alguna obligación de notificación, o equivalente, vinculada a eventos de fuerza mayor y si los seguros contratados tienen cobertura en relación a alguna de las pérdidas que se pudieran generar en esta coyuntura.

9. Tengo un contrato suscrito con el Estado con anterioridad al 16 de marzo y el objeto se orienta a realizar una de las actividades esenciales establecidas en los artículos 2  y 4  del D.S. N° 044-2020-PCM (telecomunicaciones, abastecimiento de productos farmacéuticos, entre otros) ¿debo seguir ejecutando mi contrato?

En efecto, en tanto a través de dicha norma se han listado los servicios que deben seguir en marcha, será necesario que los contratistas/concesionarios garanticen su continuidad al tratarse de servicios esenciales y/o públicos.

Sin embargo, deben tomarse en cuenta las recomendaciones dadas anteriormente, en tanto, podría haber obligaciones que, por el mismo Estado de Emergencia, se dificulten.

10. ¿Y si mi contrato no está relacionado a dichos servicios?

Como se ha mencionado, si las prestaciones pueden ser ejecutadas vía remota, deberán continuarse y no afectar el plazo de le ejecución contractual. De ser imposible, deberán identificarse cuáles son las obligaciones afectadas y seguirse las recomendaciones dadas anteriormente. 

11. ¿Cómo se realizaría el cómputo de plazos de procedimientos ante entidades del Sector Público?

Aquí habría que tener en cuenta lo siguiente:

a) El numeral 2 de la Segunda Disposición Complementaria Final del D.U. N° 26-2020 (cuya vigencia comienza el 16.03.20) ha suspendido por 30 días hábiles el cómputo de plazos de tramitación de procedimientos administrativos sujetos a silencio administrativo positivo y negativo en entidades del Poder Ejecutivo.

Dicho plazo fue prorrogado por 15 días hábiles adicionales mediante Decreto Supremo N° 076-2020-PCM publicado el martes 28 de abril. Con posterioridad, el día 20 de mayo se publicó el D.S. 087-2020-PCM que volvió a prorrogar este plazo hasta el 10 de junio.

b) Por otro lado, el artículo 28 del D.U N° 29-2020 (cuya vigencia comienza el 21.03.20) dispone la suspensión por treinta (30) días hábiles del cómputo de los plazos de inicio y de tramitación de los procedimientos administrativos y procedimientos de cualquier índole, incluso los regulados por leyes y disposiciones especiales, que se encuentren sujetos a plazo, que se tramiten en entidades del Sector Público, y que no estén comprendidos en los alcances de la Segunda Disposición Complementaria Final del D.U. Nº 026-2020; incluyendo los que encuentran en trámite a la entrada en vigencia del presente Decreto de Urgencia.

En esa línea, se entiende que dentro de esta última disposición no se encuentran comprendidos los procedimientos sujetos a silencio positivo y negativo pues su suspensión ya estaba establecida mediante D.U. N° 26-2020. Además, debe considerarse que el D.U N° 29-2020 abarca procedimientos de toda índole en todas las instituciones del Sector Público (ya no solo de entidades del Poder Ejecutivo, sino también entidades de Gobiernos Locales y Regionales), entiéndase: procedimientos sancionadores, recursivos, entre otros.

Es importante tener en cuenta que el plazo otorgado mediante D.U 29-2020 fue prorrogado por 15 días hábiles adicionales, contados a partir del 7 de mayo, mediante el artículo 12° del Decreto de Urgencia N° 053-2020. Dicho plazo ha sido nuevamente prorrogado hasta el 10 de junio mediante el referido D.S. 087-2020-PCM.

c) Debe considerarse que mediante el numeral 2 del artículo 12 del Decreto de Urgencia N° 053-2020 se facultó a las entidades públicas a aprobar mediante resolución de su titular el listado de procedimientos cuya tramitación no se encuentra sujeta a (i) la suspensión de plazos de tramitación de procedimientos administrativos establecida en el numeral 2 de la Segunda Disposición Complementaria Final del D.U. N° 026-2020 y sus prórrogas y (ii) la suspensión del cómputo de plazos de inicio y tramitación de los procedimientos administrativos y procedimientos de cualquier índole establecida en el artículo 28 del D.U. N° 029-2020 y sus prórrogas, exceptuando los procedimientos iniciados de oficio. Esta facultad se ha mantenido en el D.S. 087-2020-PCM.