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El convenio para evitar la doble imposición entre Perú y Brasil en el marco de la cláusula de la nación más favorecida y la convención multilateral de la OCDE


Artículo publicado en la Revista Integración y Desarrollo de la Cámara de Brasil en julio del 2024

La globalización está generando cada vez más negocios transfronterizos y un desarrollo constante de nuevos avances tecnológicos; ello, a su vez, ha generado que los países compitan permanentemente por la atracción de mayor inversión extranjera.

En línea con ello, uno de los elementos que hace que un país se vuelva más atractivo para recibir inversión extranjera es la firma de Convenios para Evitar la Doble Imposición (CDI), debido a que tienen un alcance que va más allá del aspecto tributario, y la celebración de estos convenios se asocia con una actitud abierta y receptiva al mantenimiento de relaciones económicas con otros países.

El Perú hoy cuenta con ocho CDI vigentes, los cuales han sido suscritos con Chile, Canadá, Brasil, México, Corea del Sur, Suiza, Portugal y Japón; además de un acuerdo multilateral entre los países de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), léase, Colombia, Bolivia y Ecuador.

Ahora bien, el CDI entre Perú y Brasil, entró en aplicación el 1 de enero del año 2010 y es uno de los primeros convenios suscritos por el Perú (luego del CDI con Chile y Canadá en el 2004). Con poco más de 14 años de haber entrado en vigor, dicho CDI no ha sufrido cambios hasta la fecha y tampoco se espera una modificación en el corto o mediano plazo.

Sin embargo, es posible que algunos convenios sufran modificaciones de forma inmediata, es decir, sin la necesidad de que los países firmantes negocien alguna modificación parcial o total. Una de las razones por las que ocurre esto es la Cláusula de la Nación Más Favorecida (en adelante, Cláusula CNMF), la cual supone que si un estado firmante (digamos País A), en un determinado convenio celebrado con el País B, acuerda/firma con un tercer Estado (País C) otro convenio con un tratamiento más favorable que el que tenía con el País B, dicho tratamiento deberá hacerse extensivo al convenio firmado por los países A y B.

Por ejemplo, como consecuencia de la entrada en vigor del último CDI firmado por Perú con Japón, todos los CDI que el Perú tenía ya suscritos bajo la Cláusula CNMF sufrieron la modificación del artículo 11, referido a intereses, dado que el CDI Perú-Japón contempla una tasa de retención en la fuente de 10%; menor a la tasa de 15% contemplada en todos los anteriores CDI.

En particular, el CDI Perú-Brasil no recogió en sus disposiciones la Cláusula CNMF, por lo que se entiende que no generará ninguna modificación por el hecho que Perú haya firmado posteriormente un CDI más favorable con otro país. Así, en el caso concreto del Artículo 11, Perú y Brasil deberán seguir aplicando el 15% para intereses como tasa máxima de retención.

Otra razón es el denominado MLI (The Multilateral Convention to Implement Tax Treaty Related Measures to Prevent Base Erosion and Profit Shifting, por sus siglas en inglés), se trata de una Convención Multilateral que busca modificar los CDI en forma sistemática y coordinada, con el objeto de implementar medidas para prevenir la erosión de las bases imponibles y el traslado de beneficios.

Sin embargo, para que el MLI surta efectos modificando un CDI que se encuentra ya vigente, los estados firmantes de dicho CDI no solamente deben haber suscrito y ratificado el MLI, sino también deben incluirlo como parte de los convenios a modificar. Si se cumplen ambas condiciones, el CDI se entenderá automáticamente modificado, considerando las notificaciones y reservas que hayan realizado ambos estados, siempre que entre ellas exista uniformidad. En otras palabras, únicamente se incluirán las disposiciones del MLI en un CDI, respecto de las cuales ambos estados hayan coincidido adoptar.   

A la fecha son más de cien jurisdicciones que han suscrito el MLI, pero no todas, incluyendo Perú, la han ratificado1. Brasil, por su parte, no lo ha suscrito y tampoco ha comunicado formalmente su intención de suscribirlo. Sin embargo, al ser un socio clave de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), y al estar en proceso de adhesión como miembro, no sería una sorpresa que en el futuro decida hacerlo.

Si bien a la fecha el CDI Perú-Brasil no sufrirá modificaciones, existen ciertos cambios que podrían mejorar el acuerdo y prevenir que quede desfasado con el paso del tiempo. Es importante mencionar que, estas propuestas, únicamente surtirán efecto, como hemos explicado anteriormente, en el caso de que Brasil concurrentemente: i) suscriba el MLI; ii) incluya el CDI con Perú como parte de los CDI a modificar; y, iii) proponga las mismas medidas:

  • Modificación del Preámbulo para evitar oportunidades de no imposición o imposición reducida mediante prácticas de evasión o elusión tributaria.

  • Inclusión de una “Cláusula de Propósito Principal” para dividendos, intereses y regalías.

  • Limitación a la aplicación de la tasa reducida a los dividendos, únicamente a supuestos en los cuales se verifique la tenencia o propiedad de la participación por 365 días.

  • Modificación del supuesto de Establecimiento Permanente (en adelante, EP) para incluir el supuesto en que una persona, distinta a un agente independiente, actúa en nombre de la empresa y concluye contratos o ejerce habitualmente el papel principal en la conclusión de contratos para transferir la propiedad o derecho de uso de bienes, o para la prestación de servicios. 

  • Inclusión del nuevo supuesto de EP tratándose de las actividades listadas como exenciones, cuando las actividades desarrolladas constituyan funciones complementarias que formen parte de una operación de negocio cohesionada.

  • Exclusión de los supuestos de EP a las actividades de naturaleza auxiliar o preparatoria.

  • Incorporación del plazo de 3 años para el procedimiento de acuerdo mutuo.

Reflexión final

En el contexto económico en el que nos encontramos, la existencia de un CDI entre dos Estados indudablemente genera una mayor atracción para los inversionistas. En el marco del CDI Perú-Brasil, sería deseable que el convenio sea eventualmente revisado para incorporar una Claúsula CNMF que contribuya a que dicho CDI no quede desfasado en el tiempo y no pierda peso respecto de otros CDI posteriormente suscritos o por suscribir por ambos países.

Resumen

La globalización está impulsando los negocios transfronterizos y, como consecuencia, la competencia por atraer inversión extranjera se intensifica. En este contexto, los Convenios para Evitar la Doble Imposición (CDI) se vuelven fundamentales. Perú, por ejemplo, cuenta con ocho CDI activos, incluyendo uno con Brasil desde 2010, el cual no ha experimentado cambios ni se anticipan en el corto plazo. No obstante, los CDI pueden sufrir modificaciones automáticas a través de la Cláusula de la Nación Más Favorecida o por el MLI, una convención diseñada para combatir la erosión fiscal. 

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