Ahora bien, en cuanto a sus deberes, los directores deben desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante (gestor del negocio) y de un representante leal. Por ende:
¿Cambios a la vista?
Existe el anteproyecto de ley que propone modificar la ley N°26887, el mismo que se sigue refiriendo a los deberes de lealtad y de diligencia del director, pero también hace referencia ahora a la “dedicación adecuada” y a “obrar de buena fe y en el mejor interés de la sociedad”. Estas categorías implican dar contenido, de alguna manera, al deber de diligencia y al deber de lealtad, pues no puede ser un ordenado comerciante -en este caso el director- quien no dedica tiempo a la labor que está cumpliendo. Por ejemplo, no informándose antes, durante y después de cada sesión de directorio, quien no participa en las sesiones, quien no es parte de los comités del directorio y quien no conoce o hace seguimiento al negocio y los riesgos a los que está expuesta la empresa de la que es director.
En lo que se refiere al deber de lealtad se establecen algunos supuestos: que no pueden ejercer sus facultades con fines distintos de aquellos para los que le han sido conferidas; que deben guardar reserva sobre los negocios de la sociedad; que deben abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada a él tenga un conflicto de intereses; que debe adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses o los de terceros vinculados puedan entrar en conflicto con el interés social; y, que debe desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal, con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones de terceros y vinculaciones personales o empresariales.
¿El desconocimiento te exime de responsabilidad?
De acuerdo con la doctrina, “ordenado comerciante” debe tener las cualidades que debe tener el buen hombre/mujer de negocios y esta categoría tiene relación con, entre otros (i) el conocimiento del negocio, (ii) el mantenerse informado, pues el comerciante conoce de lo que puede impactar su negocio; y, (iii) hacer seguimiento o supervisar lo que tanto el directorio como la junta han determinado debe hacerse. Hablamos de directores con experiencia profesional y sobre ello, cada sociedad va a determinar los requisitos y el área de especialidad de sus directores; la solvencia moral y la solvencia económica también son criterios importantes. De igual manera, hablamos de la necesidad de tener un directorio diverso que nos brinde diversas opiniones, con miembros independientes para tener opiniones objetivas, reputados, que tengan experiencia en gestión de riesgos, en sostenibilidad y en cumplimiento. Un director no puede alegar que no conoce un negocio o los riesgos a los que está expuesto, tampoco puede alegar que no conoce de lo que ocurre en el sector, el mercado, el país o incluso el mundo cuando toma una decisión.
Pero cuando hablamos de responsabilidad nos referimos a que deben responder por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave.
No nos referimos a adoptar una decisión que puede tener un mal resultado. Toda decisión se encuentra sujeta a riesgos. Lo que no es admisible es que la decisión se adopte sin haber tenido información suficiente o por desconocimiento. La negligencia no queda configurada por el resultado de la gestión de los directores, sino por la conducta razonable del director al momento de tomar una decisión.
De igual manera, hay que resaltar que los directores se exponen a la responsabilidad penal ante diversas situaciones (ver Artículo 198 del Código Penal).
En tanto, la diferencia entre la responsabilidad de un director y un gerente radica en que, de acuerdo con el artículo 177 de la Ley General de Sociedades, los directores responden ilimitada y solidariamente. Es decir, se hace responsables a los directores como integrantes del órgano colegiado de administración y no a éste, en la medida que el directorio en su condición de órgano colegiado que participaron en la adopción del acuerdo causante del daño o sin haber manifestado expresamente su disconformidad o que incurren en alguna de las conductas generadoras de responsabilidad.
Por otro lado, el artículo 189 de la LGS dispone que son aplicables a los gerentes en cuanto hubiere lugar a las disposiciones sobre acciones de responsabilidad de los directores. Sin embargo, a diferencia del directorio que actúa colegiadamente, la gestión de los gerentes es autónoma, por lo que no están llamados a responder solidariamente por los daños y perjuicios que algunos de ellos hubieran podido causar en el desempeño del cargo.
Se debe entender la magnitud de responsabilidades que significa ser director y estar a la altura de integrar al grupo (Directorio) que marca el norte de las empresas, pues de ello depende el éxito y continuidad del negocio.
