Dyrektywa, która wiele zmieni w życiu grup przedsiębiorstw

Przypisanie odpowiedzialności za naruszenia spółek zależnych spółkom wywierającym na nie decydujący wpływ

Z perspektywy funkcjonowania biznesu, jedną z kluczowych zmian wynikającą ze znowelizowanych  przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wydaje się, modyfikacja dotychczasowych zasad ponoszenia przez przedsiębiorców odpowiedzialności za praktyki ograniczające konkurencję tj. odpowiednio zawieranie niedozwolonych porozumień i nadużycia pozycji dominującej. 

Przepisy przewidują, że co do zasady za niezgodne z prawem antymonopolowym działania danej spółki, odpowiedzialność ponosić będzie także podmiot (lub podmioty) wywierający na nią decydujący wpływ. W praktyce, oznacza to, że za działania polskiej spółki karane będą mogły być także inne spółki z grupy kapitałowej, do której należy. Ponadto, w przypadku zawierania zakazanych porozumień odpowiedzialność ponosić także może, obok osób zarządzających polską spółką, także osoby zarządzające spółkami zagranicznymi. 

Wywieranie dominującego wpływu utożsamiane będzie z taką sytuacją, gdy istnienie powiązań pomiędzy przedsiębiorcami (ekonomicznych, prawnych lub organizacyjnych) skutkuje wykonywaniem lub dostosowywaniem się przez przedsiębiorcę, na którego jest wywierany decydujący wpływ, do instrukcji udzielanych mu przez przedsiębiorcę wywierającego decydujący wpływ, w sposób ograniczający lub uniemożliwiający mu samodzielne zachowania na rynku. 

Ustawodawca wprowadził domniemanie istnienia wywierania dominującego wpływu, w przypadku posiadania przez daną spółkę wysokiego zaangażowania kapitałowego w innej spółce (więcej niż 90 %). Chociaż w teorii domniemanie wywierania decydującego wpływu będzie mogło zostać wzruszone przez przedsiębiorcę w toku postępowania antymonopolowego,  w praktyce wydaje się to bardzo trudnym zadaniem, wiążącym się przede wszystkim koniecznością zgromadzenia odpowiednich dowodów wykazujących m.in. autonomiczność spółki zależnej. 

Kwestia wywierania decydującego wpływu stanie się szczególnie istotna w przypadku grup kapitałowych o rozbudowanych strukturach, gdyż za przedsiębiorcę wywierającego decydujący wpływ w przypadku spółki „córki”, będzie mogła zostać uznana nie tylko spółka „matka”, ale także spółka „babka” i kolejne spółki wywierające na nie decydujący wpływ. 

Modyfikacja zasad ponoszenia odpowiedzialności za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję umożliwić może Prezesowi UOKik nakładanie wyższych kar finansowych w ramach prowadzonych postępowań. Jest tak dlatego, że wysokość kar finansowej uzależniona jest od obrotu osiągniętego przez przedsiębiorstwo, które dopuściło się naruszenia. Obecnie, działanie niezgodne z prawem konkurencji zagrożone jest karą do 10% obrotu spółki dopuszczającej się naruszenia. W przypadku naruszenia zakazu zawierania niedozwolonych porozumień kara w wysokości do 2 milionów złotych może zostać nałożona również na osobę zarządzającą tą spółką.

Przepisy przewidują, że w sytuacji stwierdzenia naruszenia przez przedsiębiorcę wywierającego decydujący wpływ, Prezes UOKiK będzie mógł nałożyć łączną karę pieniężną zarówno na tego przedsiębiorcę, jak i na przedsiębiorcę, na który wywiera wpływ. Przy obliczaniu łącznej kary pieniężnej uwzględniony ma być obrót zarówno osiągnięty przez przedsiębiorców wywierających decydujący wpływ oraz wszystkich przedsiębiorców, na który decydujący wpływ jest wywierany.  Jednocześnie, obok możliwość karania spółek wywierających decydujący, przewidziana jest możliwość nakładania kar na osoby zarządzające przedsiębiorcy wywierającego decydujący wpływ na przedsiębiorcę dokonującego naruszenia przepisów antymonopolowych.

Odpowiedzialność związków przedsiębiorców i ich członków

Ustawa przewiduje uregulowanie odpowiedzialności za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję popełniane w ramach związków przedsiębiorców (np. organizacji branżowych czy stowarzyszeń) do których należy przedsiębiorca. Naruszenia te dotyczyć mogą zawierania antykonkurencyjnych porozumień bądź nadużywaniu pozycji dominującej.  

Dotychczas obowiązująca, ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera dedykowanych przepisów w tej kwestii, a wysokość kary nakładana na związek przedsiębiorców w związku z działalnością jego członków uzależniona jest obrotów tego związku. Nowe regulacje uzależniają wysokość kary od obrotów członków związku przedsiębiorców, które są najczęściej dużo wyższe. Propozycja zmian przewiduje, że Prezes UOKiK będzie mógł nałożyć karę pieniężną do 10% sumy obrotów każdego z członków tego związku prowadzącego działalność na rynku, którego dotyczyło to naruszenie, w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary.

Co istotne, w przypadku niewypłacalności związku przedsiębiorców, obowiązanymi do zapłaty kary będą mogli być bezpośrednio jego członkowie. Aby uchronić się przed odpowiedzialnością za naruszenie prawa w ramach związku przedsiębiorców, jego członek będzie musiał wykazać, że nie wdrożył kwestionowanej decyzji związku przedsiębiorców powodującej naruszenie oraz nie wiedział o niej albo aktywnie zdystansował się od niej przed wszczęciem postępowania. 

W ustawie uregulowano także wprost kwestię odnoszące się do ochrony korespondencji z prawnikiem. Projekt zawiera propozycję nowego przepisu, zgodnie z którym, jeśli w toku kontroli kontrolowany oświadczy, że pisma lub dokumenty zawierają komunikację pomiędzy nim a niezależnym radcą prawnym, adwokatem lub prawnikiem zagranicznym wskazanym w przepisie, kontrolujący będzie zobowiązany pozostawić te dokumenty w miejscu kontroli. Stanie się tak, jeśli zostaną spełnione dwa warunki. Po pierwsze, dokumenty zawarte są w komunikacji z niezależnym prawnikiem zewnętrznym, a więc ochronie takiej nie podlega komunikacja z prawnikiem in-house, a po drugie, zostały wytworzone w celu realizacji prawa do uzyskania ochrony prawnej w związku z przedmiotem toczącego się postępowania.

Jeżeli oświadczenie kontrolowanego będzie budziło wątpliwości, kontrolujący może przekazać zabezpieczony dokument do sądu ochrony konkurencji i konsumentów, który decyduje, czy dokument powinien być zwrócony podmiotowi kontrolowanemu, czy przekazany prezesowi UOKiK. 

Program łagodzenia kar (leniency)

Istnieją rozwiązania prawne, które pozwalają na uniknięcie albo złagodzenie kary pieniężnej nakładanej przez Prezesa UOKiK w związku z udziałem przedsiębiorcy w porozumieniu naruszającym prawo konkurencji w zamian za współpracę przedsiębiorcy z organem oraz ujawnienie informacji o porozumieniu – tzw. leniency. 

Dotychczas przedsiębiorca, który złożył wniosek leniency jest ma obowiązek zaprzestać uczestnictwa w kartelu niezwłocznie po jego złożeniu, jeśli nie zrobił tego przed jego złożeniem. Po zmianach ustawa przewiduje możliwość kontynuowania, za zgodą w racjonalnym zakresie, przez przedsiębiorcę udziału w niedozwolonym porozumieniu, za zgodą prezesa UOKiK, jeżeli będzie to niezbędne do zapewnienia skuteczności postępowań prowadzonych przez prezesa UOKiK. 

Dodatkowo, ustawa zawiera regulację wprost przewidującą obowiązek współpracy przedsiębiorcy z organem już na etapie rozważania złożenia wniosku leniency do prezesa UOKiK. W związku z tym, po wejściu w życie przepisów, na takich przedsiębiorców zostanie nałożony obowiązek polegający na zakazie niszczenia, fałszowania lub ukrywania dowodów jeszcze przed złożeniem stosownego wniosku. Dotychczas obowiązek współpracy obejmował okres od dnia złożenia wniosku. 

Z modyfikacją przepisów dotyczących wniosków leniency związane są także zmiany w kodeksie karnym. Jest to spowodowane tym, że sprawcy zmowy przetargowej mogą zostać pociągnięci do odpowiedzialności karnej na podstawie przepisów kodeksu karnego. Dlatego ustawa przewiduje wyłączenie karalności osób, które odpowiednio wcześnie zawiadomiły o fakcie zmowy przetargowej organ powołany do ścigania przestępstw lub organ ochrony konkurencji państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub Komisję Europejską, ujawniając wszystkie istotne okoliczności zmowy. Obecne regulacje nie przewidują możliwości wyłączenia karalności na tej podstawie. Celem zmiany jest stworzenie zachęt dla przedsiębiorców do składania wniosków leniency w zakresie zmów przetargowych.

Podsumowanie

Dyrektywa ECN+, mająca na celu nadanie organom ochrony konkurencji państw członkowskich uprawnień w celu skuteczniejszego egzekwowania prawa i zapewnienia należytego funkcjonowania rynku wewnętrznego, z pewnością wiele zmieni w życiu grup przedsiębiorstw.

Tekst został opublikowany w Rzeczpospolitej z dn. 23 maja 2023 r.