Rekabet Hukukunda geçici tedbir uygulaması

Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun (4054 sayılı Kanun) 9/4. maddesi uyarınca Rekabet Kurulu (Kurul), “nihaî karara kadar ciddî ve telafi olunamayacak zararların ortaya çıkma ihtimalinin bulunduğu durumlarda, ihlalden önceki durumu koruyucu nitelikte ve nihaî kararın kapsamını aşmayacak şekilde” geçici tedbirler alabilme yetkisine sahiptir. Son dönemde yayımlanan Krea, Trendyol, Meta/Whatsapp, Nesine ve Maçkolik’e ilişkin geçici tedbir kararları, Kurul’un iki yıla yaklaşabilen nihai kararı öncesinde olası zararları önlemek için ilgili müesseseyi kullanabildiğini göstermektedir. Kurul’un tedbir kararı alabilmesi için herhangi bir talep ya da şikâyet gerekli değildir; bu karar re’sen de alınabilmektedir.

Geçici tedbir mekanizmasına yönelik düzenlemeden kararın alınabilmesi için belli koşulların birlikte gerçekleşmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Öncelikle, dosyada ciddi bir ihlal şüphesi bulunması gerektiği ileri sürülebilir. Aksi halde, ileride aleyhine geçici tedbir kararı alınan teşebbüsün kanuna aykırı davranmadığının anlaşılması halinde ona büyük zararlar verebilir. Bunun yanında, geçici tedbir kararları pazardaki rekabeti doğrudan etkilediğinden ve aşırı müdahale riski barındırdığından nihai karardan önce ciddi ve telafisi mümkün olmayan zararların gerçekleşme ihtimali göz önüne alınmalıdır. Bu nedenle, Kurul her durumda, nihai karardan önce risklerin niteliğinin yanı sıra bunların gerçekleşme olasılığının varlığını da tespit etmelidir. Ayrıca, alınan tedbirler ihlalden önce piyasadaki durumu eski haline getirmeyi ve korumayı amaçlamalıdır. Başka bir deyişle, tedbirlerin ihlalin mağduru olan teşebbüsü ihlalden öncekinden daha iyi veya daha kötü bir duruma sokmaması ve orantılı olması gerekir. Son olarak, geçici tedbirin kapsamı Kurul'un nihai kararının kapsamını aşmamalıdır.

Detaylarına aşağıda yer verdiğimiz son dönemde alınan kararlar, Kurul’un geçici tedbire ne zaman ve ne şekilde başvurabildiğini ortaya koymaktadır.

Meta/Whatsapp Kararı[1]

Söz konusu dosyada, Meta’nın 08.02.2021 tarihinde uygulamaya geçmek üzere WhatsApp kullanıcılarına getirdiği veri paylaşma zorunluluğu incelenmiştir. Whatsapp aracılığıyla elde edilen kullanıcı verilerinin, Meta’nın faaliyet gösterdiği diğer pazarlarda kullanılmasının ve bunun WhatsApp kullanımı için zorunlu tutulmasının 4054 sayılı Kanun kapsamında yol açtığı endişeler aşağıdaki gibi sınıflandırılmıştır:

-          WhatsApp verilerinin, diğer Facebook şirket ürün ve verilerine bağlanması,

-          Facebook’un tüketici iletişim hizmetleri pazarındaki gücünü, internet reklamcılığı alanındaki rakiplerinin faaliyetini zorlaştıracak şekilde kullanması,

-          Aşırı veri toplanmasının ve verinin başka hizmetler için kullanılmasının tüketicinin sömürülmesine yol açması.

Kararda, Meta’nın halihazırda (i) tüketici iletişim hizmetleri, (ii) sosyal ağ hizmetleri ve (iii) çevrim içi reklamcılık hizmetleri pazarlarındaki pazar gücü dikkate alındığında, söz konusu uygulamaların soruşturma sonucunda alınacak nihai karara kadar ciddi ve telafi olunamayacak zararlar doğurma ihtimalinin haiz olduğu değerlendirilmiştir.

Kurul’un bu kanıya ulaşmasında WhatsApp kullanıcılarının, Meta tarafından sunulan koşulları kabul etmeleri halinde diğer grup şirketleri de ilgili verilere sahip olacak ve bu verileri kullanmaya başlayacak olması rol oynamış görünmektedir. Yürütülen soruşturma sonucunda, Meta’nın söz konusu davranışına son verilmesine karar verilmesi halinde, bu verilerin geri alınmasının ve kullanılmasından kaynaklanan avantajların ortadan kaldırılmasının oldukça güç olduğu belirtilmiştir. İnceleme konusu uygulamanın, bu yönüyle telafisi mümkün olmayan bir durum ortaya çıkaracağının aşikâr olduğu ifade edilmiştir.

Bu değerlendirmelerin ardından Meta’nın Türkiye’de, WhatsApp kullanıcılarının verilerinin başka hizmetler için kullanılmasına yönelik getirdiği koşulları durdurması ve bu koşulları kabul eden veya bilgilendirmeyi alarak kabul etmeyen tüm kullanıcılara Meta’nın veri paylaşımını içeren yeni koşulları durdurduğunu anılan tarihe kadar bildirmesi şeklinde geçici tedbir kararı alınmıştır.

Nitekim, teşebbüs hakkında yürütülen soruşturmada detaylı ve uzun analizlerin ardından şu sonuçlara ulaşılmıştır[2]:

-          Meta grubu kişisel amaçlı sosyal ağ hizmetleri, tüketici iletişim hizmetleri ve çevrim içi görüntülü reklamcılık pazarlarında hâkim durumdadır.

-          Meta grubu Facebook, Instagram ve WhatsApp hizmetlerinden topladığı verileri birleştirmek suretiyle ilgili pazarlardaki rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırmak ve pazara giriş engeli yaratmak suretiyle rekabetin bozulmasına yol açmıştır.

-          Bu nedenle ilgili mevzuat hükümleri uyarınca 346.717.193,40-TL idari para cezası verilmesi gerekmiştir.

-          Ayrıca, ihlali sonlandırmak ve pazardaki etkin rekabetin tesis edilmesini temin etmek için gerekli tedbirleri alıp Kuruma raporlamalıdır.

Trendyol Kararı[3]

“Çok kategorili e-pazaryerleri” pazarındaki faaliyetlerin araştırıldığı bu dosyada, Trendyol’un yazılımlarına ve algoritmasına yönelik olarak gerçekleştirilen incelemede elde edilen belgelerin aşağıdaki hususları gösterdiği ileri sürülmektedir:

-          Trendyol perakendeci rolüyle satışa sunduğu ürünlerine avantaj sağlayacak şekilde algoritmaya müdahale etmekte ve “ertesi gün teslim” imkânını yalnızca kendi ürünlerine sağlamaktadır.

-         Yine kendi perakende faaliyetine avantaj sağlayacak şekilde pazarlama ve tasarım stratejisinin oluşturulmasında pazar yerinde satış yapan satıcıların verilerini kullanmaktadır.

-         Algoritmaya yapılan müdahaleler ve sponsorlu ürünlere yönelik şeffaflık eksikliği vasıtasıyla pazar yerinde satış yapan satıcılar arasında ayrımcılık yapmaktadır.

Kararda, yer verilen belgelerden yola çıkılarak Trendyol’un algoritmasına müdahale ederek kendi markalı ürünlerinin takipçi sayılarını gerçek olmayan şekilde artırarak manipüle ettiği, düşük satıcı puanlarını sildiği, kendi markası olan Trendyolmilla’yı marka filtrelerinde üst sıralarda listelediği ve rakip satıcıların satış verilerini kendi markalı ürünlerine ilişkin tahminleme yapmak için kullandığı iddia edilmiştir.

Belgelere ilişkin yapılan değerlendirmenin ardından tedbir kararı verilmesinde dikkate alınan diğer önemli unsur, Trendyol’un pazardaki konumu olarak göze çarpıyor. Trendyol’un yüksek ve rakipleriyle orantısız pazar payına sahip olması, piyasaya giriş engellerinin bulunması ve alıcı gücünün mevcut olmaması sebepleriyle çok kategorili e-pazar yerleri pazarında hâkim durumda olduğu belirtilmiştir. Yaklaşık bir yıl gibi kısa bir süre (2020-2021 döneminde) içinde, Trendyol’un pazar payının büyük bir oranda artış göstermesi, dijital pazarlarda gerekli müdahalenin gecikmesinin geri döndürülemez sonuçlara yol açabileceği ifade edilmiştir.

Bu açıklamalar neticesinde Trendyol’un; (i) rakiplerine karşı avantaj sağlayacak nitelikte, algoritma ve kodlama aracılığıyla yapılan müdahaleler de dâhil olmak üzere her tür eylem, davranış ve uygulamalarına son vermesi, (ii) verileri diğer ürün ve hizmetler için paylaşmaması ve kullanmaması, (iii) platformu kullanan satıcılar arasında ayrımcılık yapmaması, (iv) tedbir kararlarının denetlenebilirliğini teminen gerekli her türlü teknik, idari ve organizasyonel tedbirleri alması, (v) sekiz yıl boyunca yazılım kaynak kodları, algoritmalarda yapılan değişikliklerin saklanması gerektiği yönünde tedbir uygulanmasına karar verildi. Ancak (iii) ve (iv) numaralı tedbirler yeterli düzeyde bilgi, belge ve delilin dava dosyasında mübrez olmadığı gerekçesiyle; (v) numaralı tedbir ise sekiz yıllık sürenin nihai kararın alınmasına kadar olan kısmı aşan kısım yönünden idare mahkemesince iptal edilmiştir[4].

Bununla birlikte Kurul, Trendyol’un ilgili faaliyetlerine dair yürüttüğü soruşturmayı 26.07.2023 tarihinde tamamladı[5] ve teşebbüsün algoritmaya müdahale ederek ve pazar yerinde satış yapan üçüncü taraf satıcıların verilerini kullanarak kendi perakende faaliyetine haksız olarak avantaj sağladığına, bu eylemlerinin rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırıcı nitelikte olduğuna ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiğine karar verdi. Kararda 61,3 milyon TL idari para cezasının yanında özel markalı ürünleri için rakiplerine kıyasla avantaj sağlayacak nitelikte algoritma ve kodlama aracılığıyla yapılan tüm müdahaleler ile pazar yeri faaliyetinden elde edilen ve üretilen veya türetilen her türlü verinin özel markalı ürünleri için kullanımından kaçınılması için gerekli her türlü tedbirleri almasına hükmedilmiştir.

Krea Kararı[6]

Söz konusu kararda Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon A.Ş.’nin münhasıran sahip olduğu Türkiye Süper Lig ve 1. Lig futbol müsabakaları yayın hakları kapsamında “haber amaçlı görüntüler” ve “geniş özet görüntüleri” başta olmak üzere alt yayın haklarını diğer yayın kuruluşlarına ayrımcı bir şekilde sunduğu iddiaları incelenmiştir.

TFF Süper Lig ve TFF 1. Lig müsabakaları yayın haklarının, TFF tarafından münhasıran tek bir yayıncıya devredilmesinin, bu pazarda sözleşme süresini kapsayacak bir tekel gücü yaratması sebebiyle Krea’nın ilgili pazarda hâkim durumda olduğu değerlendirilmiştir.

Açık televizyon yayıncılığı bakımından yayın kuruluşlarının temel gelirlerinin reklam gelirlerinden oluştuğu vurgulanmaktadır. Karara göre, Krea’nın eylemleri sonucunda geniş özet görüntü paketine sahip yayıncı veya yayıncılar, ilgili futbol müsabakalarının özet görüntülerini, bu pakete sahip olmayan ve hatta bu paket hakkında bilgisi dahi olmayan yayın kuruluşlarından daha önce yayınlayıp, izleyicileri kendisine çekerek izlenme oranlarını artırmakta ve dolayısıyla rakipleri karşısında rekabetçi avantaj elde etmektedir. Böylelikle, geniş özet görüntü paketine sahip olmayan yayın kuruluşlarının izlenme oranlarında azalma ve dolayısıyla elde edeceği reklam gelirlerinde bir düşüş ihtimali ortaya çıkmaktadır. Bu bakımdan, teşebbüs tarafından alt yayıncılara sunulan “geniş özetli” ve “haber amaçlı” Türkiye Süper Lig ve 1. Lig futbol müsabakaları görüntülerinin ilk olarak yayınlandığı Türkiye Radyo Televizyon Kurumu dışında kalan diğer yayıncı kuruluşların ticari faaliyetlerinin zorlaşabileceği; yayıncı kuruluşların izlenme oranlarının ve reyting sonuçlarının rekabetçi parametrelerden bağımsız şekilde olumsuz etkilenebileceği ileri sürülmektedir. Bu çerçevede, nihai karara kadar “ciddi ve telafi olunamayacak bir zararın” ortaya çıkma ihtimalinin bulunduğu değerlendirilmektedir.

Yapılan bu analizler sonucunda yayın haklarını satın alan veya almak isteyen yayıncı kuruluşlar nezdinde, her hafta ve görüntülerin izleyiciye ulaştırıldığı her maç bakımından geniş özet ve haber amaçlı görüntülerin, herhangi bir yayıncı kuruluş tarafından, haber amaçlı görüntüler için şartnamede belirlenen süreden önce yayımlanmasına izin verilmemesi yönünde geçici tedbir kararı alınmıştır.

Bununla birlikte, Krea hakkında yürütülen soruşturma 28.09.2023 tarihinde sunulan taahhütlerin kabul edilmesiyle sonuçlanmıştır. Kısa kararda yer almayan taahhütlerin ne olduğu, satış politikasının nasıl değiştirileceği gerekçeli kararın yayımlanmasının ardından belli olacaktır.

Nesine[7] ve Maçkolik[8] Kararları

2022 yılının Temmuz ayında çevrim içi bahis oyunları pazarında faaliyet gösteren Nesine[9] hakkında başlatılan soruşturma kapsamında, futbol maçlarına yönelik canlı maç sonuçları gibi istatiksel bilgi ve geniş bir veri tabanı sunan Maçkolik[10] ile olan reklam satış sözleşmeleri incelenmektedir. Bu sözleşmelerin konusu, Maçkolik’in internet sitesinde yer alan reklam alanlarının, Nesine’nin rakibi konumunda bulunan ve bahis oyunları pazarında faaliyet gösteren teşebbüslere sağlanmamasına yöneliktir.

Kararda Nesine’nin üye sayısı, oynanan kupon sayısı ve elde edilen gelir bakımından önemli bir pazar payına sahip olduğu belirtilmektedir. Bunun yanı sıra, gerek dolaylı şebeke dışsallıklarından ve yasal düzenlemelerden kaynaklanan giriş engelleri, gerekse tüketici portföyünün genişliği ve marka bilinirliğinin de Nesine’nin pazar gücünü açık bir şekilde ortaya koyduğu ifade edilmektedir. Aynı zamanda, Maçkolik de internet trafiği açısından Türkiye'de spor kategorisinde en popüler dijital platformdur.

Yapılan analizlere göre, Nesine’nin Maçkolik’e reklam faaliyetleri kapsamında ödediği anlaşma bedelleri, Maçkolik’in reklam gelirlerinin önemli bir kısmını oluşturmaktadır. Nesine’nin internet sitesi ve mobil aplikasyonlarına tıklanma sayısının oldukça yüksek olduğu tespit edilip kendisine en yakın rakibinin yaklaşık iki katı kadar tıklanma sayısına sahip olduğu belirtilmektedir. Bunun yanında, Maçkolik’ten Nesine’ye yönlendirilen tıklanma sayısının diğer sanal bahis bayilerin toplam tıklanma sayılarının çok üzerinde olduğu ifade edilmektedir. İki teşebbüs arasında yapılması planlanan diğer projelerin hayata geçmesiyle birlikte yönlendirilen tıklanma sayılarının daha da artabileceği ifade edilmektedir. Bu kapsamda, Maçkolik’in sanal bayiler açısından önemli bir reklam ve tanıtım mecrası olduğu değerlendirilmektedir. Ayrıca, Nesine’nin rakiplerinin tümü tarafından Maçkolik ile reklam ve iş birliği çalışması yapılmak istendiği, ancak iki teşebbüs arasındaki anlaşmada yer alan münhasırlık hükümleri nedeniyle böyle bir çalışmanın mümkün olmadığı ifade edilmiştir.

Bunun yanında, dosyada ortaya çıkan rekabetçi endişeleri gidermek için Nesine tarafından taahhüt sunulduğu ancak, Kurul tarafından yeterli bulunmayarak reddedildiği anlaşılmaktadır. Ancak, bu yazı kapsamında incelenen kararda hangi taahhütlerin sunulduğu ve neden kabul edilmediği konusunda ayrıntılı bir bilgi bulunmamaktadır.

Yukarıda yer verilen değerlendirmeleri sonucunda Kurul, “tıklanma taahhüdü”ne ilişkin hükümler ile anılan sözleşme ve ekleri kapsamında münhasırlık içerebilecek sair tüm hükümlerin kaldırılmasına yönelik geçici tedbir uygulamaya karar vermiştir. Bu durumun gerekçeleri olarak şu hususlar göz önünde bulundurulmuştur: (i) Maçkolik'in çevrim içi bahis hizmeti sunan teşebbüsler için büyük önem arz ettiği; (ii) Maçkolik’ten Nesine’ye gelen trafiğin önemli olduğu ve önümüzdeki dönemde hayata geçirilecek proje nedeniyle artmasının muhtemel olduğu, (iii) bu durumun, Nesine'nin görünürlüğünü rakipleri aleyhine artıracağı; (iv) Maçkolik gibi platformlarda birden fazla çevrim içi bahis hizmeti sağlayıcısının reklamının yapılmasının mümkün olduğu ve dünyada bunun örneklerinin bulunduğu.

Kurul ayrıca, nihai bir karara varılana kadar bir spor sezonunun daha (2023-2024) geçeceğini ve o zamana kadar sözleşmenin uygulanmasının 2024-2025 spor sezonu için dışlayıcı uygulamalara yol açabileceğini değerlendirmiştir. Bu nedenle, soruşturma kapsamında nihai karar verilinceye kadar ciddi ve telafisi güç zararların ortaya çıkma ihtimalinin bulunduğu sonucuna varmıştır.

Bununla birlikte Kurul, sektörü yakından izlemeye devam etmiş ve almış olduğu geçici tedbir kararı sonrasında iki teşebbüs münhasırlık hükümlerini kaldırmaya yönelik bir tadil protokolü imzalanmasına rağmen Maçkolik’in başka herhangi bir bahis firması ile Nesine’yle girmiş olduğu reklam iş birliğine benzer şekilde çalışmadığını tespit etmiştir. Söz konusu durumun fiili bir münhasırlığa yol açıp açmadığı araştırılmaya başlanmıştır. Tadil protokolü ile münhasırlığa ilişkin sözleşme maddelerinin ortadan kalkmasına karşın, Maçkolik platformunda diğer sanal bahis firmalarından yalnızca birinin yer alması ve ilgili firmanın reklamlarının yer aldığı alanların sayıca ve alan büyüklüğü olarak kısıtlı oluşu Maçkolik platformunda yer almak isteyen Nesine’nin rakiplerinin faaliyetinin kısıtlanabileceği ve Nesine’nin rakiplerinin bu alanlardan dışlanmış olabileceği ihtimallerinden bahsedilmektedir.

Yapılan değerlendirmeler sonucunda aşağıdaki hususları içeren geçici tedbir kararı alınmıştır:

-          Nesine’nin banner ve pop-up adı verilen reklam alanlarındaki görünürlüğünün, Nesine’yi rakipleri karşısında ayrıcalıklı bir konuma getirmeyecek şekilde, Maçkolik’in belirleyeceği somut bir ölçüt kullanılarak sınırlandırılması,

-          Maçkolik’in banner ve pop-up alanlarında izlediği prosedürleri gözden geçirmesi, sanal bahis bayileri arasında ayrıma yol açmayacak şeffaf bir reklam politikası izlemesi,

-          Yönlendirme uygulamalarının bütün sanal bahis firmalarına eşit bir şekilde sağlanmasına imkân verilebileceğine ve böylece bu alanlarda fiili münhasırlık olmayacağına yönelik diğer bahis firmalarına Maçkolik tarafından bilgilendirme yapılması,

-          Maçkolik’in gereken entegrasyonları tamamlayarak eski ve yeni internet sitesi ayrımını ortadan kaldırması, reklam ve yönlendirme alanlarında fiili münhasırlığa yol açacak uygulamalarda bulunmaması,

-          Maçkolik hakkında yürütülen soruşturma süresi boyunca, hem Maçkolik tarafından sanal bahis firmalarına yönelik hazırlanan tüm iş birliği paketleri ile tekliflerin tamamının ve bu tekliflere ilişkin süreçlerin hem de sanal bahis firmaları tarafından Maçkolik’e iletilen tüm iş birliği talep ile tekliflerin ve bu tekliflere ilişkin yürüyen süreçlerin Kuruma bildirilmesi.

Kurul, görüldüğü üzere, iki teşebbüs hakkında oldukça detaylı tedbirlere başvurmuş durumdadır. Bu iki dosyada soruşturmaların nasıl neticeleneceği ve idari yargının durumu merakla izlenecektir.

[1] 11.01.2021 tarihli ve 21-02/25-10 sayılı karar

[2] 20.10.2022 tarihli ve 22-48/706-299 sayılı karar

[3] 30.09.2021 tarihli ve 21-46/669-334 sayılı karar

[4] T.C. Ankara 9. İdare Mahkemesi, E: 2021/2069, K: 2021/2069

[5] 26.07.2023 tarihli ve 23-33/633-213 sayılı karar

[6] 29.09.2022 tarihli ve 22-44/652-281 sayılı karar

[7] 15.06.2023 tarihli ve 23-27/520-176 sayılı karar

[8] 07.09.2023 tarihli ve 23-41/797-281 sayılı karar

[9] D Elektronik Şans Oyunları ve Yayıncılık A.Ş.

[10] Maçkolik İnternet Hizmetleri A.Ş.

Makaledeki bilgi ve açıklamalardan dolayı EY ve/veya Kuzey YMM ve Bağımsız Denetim A.Ş.’ye sorumluluk iddiasında bulunulamaz. Mevzuatın sık değiştirilen ve farklı anlayışlarla yorumlanabilen yapısı nedeniyle, herhangi bir konuda uygulama yapılmadan önce konunun uzmanlarından profesyonel yardım alınmasını tavsiye ederiz.