Sürdürülebilirlik ve Rekabet Hukuku

Avrupa Komisyonu, rakip teşebbüsler arası iş birliklilerinin rekabet hukuku bağlamında nasıl değerlendirileceği konusunda yol gösteren Rehber’ini Haziran ayında güncellemişti[1]. 13 yıl sonra neredeyse her başlıkta yapılan değişikliklerin yanı sıra Rehber’de, “Sürdürülebilirlik Anlaşmaları” adlı yeni bir başlığın eklenmiş olması dikkat çekiyor. İklim değişikliklerinin her geçen gün daha çok etkisini hissettirdiği günümüzde, küresel ve ulusal çevre politikalarının yanında teşebbüslerin de sürdürülebilirlik konusunda bazı adımlar atmasını lüzumluolabiliyor.  OECD tarafından yayımlanan rapora göre, rekabet politikasının, çevresel hedeflere ulaşmak için ihtiyaç duyulan teknolojik atılımların gerçekleştirilmesine katkı sağlayacak olan sermayenin etkin ve verimli bir şekilde tahsisi için önemli bir rolü bulunuyor[2]. Raporda, rekabet otoritelerine de görev düştüğü vurgulanıyor: sürdürülebilirlik girişimlerine yönelik analizlerinde cezalandırıcı olmayacak şekilde teşebbüslere rehberlik etmesi, özel yatırım ve girişimler üzerinde caydırıcı müdahalelerden kaçınması. Dolayısıyla, Rehber’e yapılan eklemeyle birlikte Komisyon’un teşebbüsler açısından yol gösterici açıklamalarda bulunduğunu ifade etmek yanlış olmayacaktır.

Sürdürülebilirlik Anlaşmalarının tanımı

Komisyon'un, sürdürülebilirlik anlaşmalarını Rehber’e dahil etmesindeki odak noktasının, rekabet kurallarının rakipler arasında çevresel, sosyal veya diğer sürdürülebilirlik hedeflerine hizmet eden anlaşmaların önünde engel teşkil etmediğini göstermek olduğunu söylemek mümkün. Komisyon tarafından yapılan bu geniş tanıma göre, iş birliğinin şekline bakılmaksızın, bir veya daha fazla sürdürülebilirlik hedefini (sadece çevre veya iklim hedefleri değil, aynı zamanda çalışma ve insan hakları, sağlıklı ve besleyici gıdaya geçiş veya hayvan refahının sağlanması gibi sosyal hedefler de dahil olmak üzere) içeren bütün yatay iş birliği anlaşmaları, Sürdürülebilirlik Anlaşması olarak değerlendiriliyor. Sürdürülebilirlik Anlaşmalarının tanımlanmasında, Birleşmiş Milletler Sürdürülebilir Kalkınma Hedeflerinin dayanak noktası alındığı söylenebilir.

101. madde uygulaması dışında kalabilecek anlaşmalar

Fiyat, miktar, kalite, seçim veya yenilik gibi rekabet parametreleri üzerinde olumsuz etkisi olmayan sürdürülebilirlik anlaşmaları, normalde herhangi bir rekabet endişesine yol açmayacak ve dolayısıyla ABİDA'nın[3] 101. maddesi[4] kapsamına girmeyecektir. Rehber, bu tür anlaşmalar için sınırlı olmayan bazı örnekler vermektedir:

-       Yasal olarak bağlayıcı uluslararası antlaşmalar, anlaşmalar veya sözleşmelerde yer alan kesin gerekliliklere veya yasaklara uyulmasını sağlamayı amaçlayan anlaşmalar

-       Rakiplerin ekonomik faaliyetlerinden ziyade iç kurumsal davranışlarını ilgilendiren anlaşmalar (örneğin, sektörün çevresel itibarını iyileştirmek için tek kullanımlık plastikleri iş yerlerinden kaldırarak sektörün sorumlu davranma itibarını artırmaya yönelik bir anlaşma)

-       Tarafların bu tedarikçilerden satın alma veya bu distribütörlere satış yapma zorunluluğu olmaması koşuluyla, sürdürülebilir olmayan değer zincirlerine, üretim süreçlerine veya girdilere sahip tedarikçiler veya sürdürülebilir olmayan pazarlama uygulamalarına sahip distribütörler hakkında genel bilgiler içeren veri tabanlarının oluşturulmasına ilişkin anlaşmalar

-       Belirli ürünlerin ortak reklamı mahiyetinde olmamak kaydıyla, sektör çapında farkındalık kampanyaları veya müşterileri tüketimlerinin çevresel etkileri konusunda bilgilendirmeye yönelik kampanyalar düzenlenmesine ilişkin anlaşmalar

Sürdürülebilirlik anlaşmalarının 101. madde kapsamında değerlendirilmesi

Sürdürülebilirlik anlaşmalarının bir veya daha fazla rekabet parametresini olumsuz etkilediği durumlarda, ABİDA'nın 101. maddesi kapsamında değerlendirilmektedir. Rehber, bir sürdürülebilirlik anlaşmasının rekabeti sınırlayıcı bir anlaşmayı gizlemek için kullanılmadığı sürece, bu tür anlaşmaların tipik olarak amaç kısıtlamaları olarak değerlendirilmeyeceğini, bunun yerine rekabet üzerindeki etkilerinin değerlendirilmesi gerekeceğini belirtmektedir.

Rehber, sürdürülebilirlik anlaşmalarının rekabet üzerindeki etkilerini değerlendirirken dikkate alınması gereken bir dizi etmeni ortaya koymaktadır:

-      Tarafların pazar gücü seviyesi

-      Anlaşmanın, tarafların rekabetin ana parametrelerine ilişkin karar alma bağımsızlığını ne ölçüde sınırladığı

-      Anlaşmanın pazarı kapsama derecesi

-      Anlaşma bağlamında ticari açıdan hassas bilgilerin ne ölçüde değiştirildiği

-      Anlaşmanın fiyatta kayda değer bir artışa veya üretimde, çeşitlilikte, kalitede veya yenilikçilikte kayda değer bir düşüşe yol açıp açmadığı

Rehber, bir sürdürülebilirlik anlaşmasının rekabeti kısıtlayıcı amaç veya etki doğurduğu durumlarda bile, 101. maddenin 3. fıkrası[5] kapsamında yasaklamadan muaf tutulabileceği hallere de yer vermiştir. Buna göre:

1.      Anlaşmanın kanıtlanabilir, etkin ve verimli kazanımları olmalıdır.

2.      Uygulanan kısıtlamalar vazgeçilmez olmalıdır.

3.      Tüketicilere adil bir aktarım söz konusu olmalıdır.[6]

4.      Rekabetin zorunlu olandan fazla şekilde ortadan kaldırılması söz konusu olmamalıdır.

Buna ek olarak, belirli koşulları karşılayan sürdürülebilirlik standardizasyon anlaşmaları için 'yumuşak güvenli liman' bulunmaktadır.

Sürdürülebilirlik Standardizasyon Anlaşmaları

'Yumuşak güvenli liman', bir tedarik zincirindeki üreticilerin, dağıtıcıların, perakendecilerin veya hizmet sağlayıcıların çok çeşitli sürdürülebilirlik ölçütleriyle ilgili olarak karşılaması gereken gereklilikleri belirlemek için kullanılan anlaşmalar olarak tanımlanan sürdürülebilirlik standardizasyon anlaşmaları için geçerlidir. Rehber’de örnekler arasında sürdürülebilir olmayan ürünlerin aşamalı olarak kaldırılması, geri çekilmesi veya değiştirilmesi, geri dönüşümü teşvik etmek için ambalaj malzemelerinin uyumlaştırılması, yalnızca sürdürülebilir şekilde üretilen üretim girdilerinin satın alınması veya hayvan refahının iyileştirilmesine yönelik anlaşmalar sayılmaktadır.

‘Yumuşak güvenli liman’ oluşturan altı şart şu şekildedir;

1.      Sürdürülebilirlik standardının geliştirilmesi için prosedürlerinin şeffaf olması ve rekabetçi tarafların bu prosedürlere kolaylıkla katılım gösterebilmesi;

2.      Katılmak istemeyen teşebbüsler üzerinde doğrudan veya dolaylı olarak standarda uyma zorunluluğu olmaması;

3.      Katılımcı şirketlerin standarda uyum sağlamak için gerekliliklere bağlı kalarak kendileri açısından daha yüksek bir sürdürülebilirlik standardı benimseme konusunda serbest bırakılması;

4.      Standart için gerekli ve orantılı olanın ötesinde ticari açıdan hassas bilgi değişimi yapılmaması;

5.      Standart belirleme sürecinin sonuçlarına, etkin ve ayrımcı olmayacak biçimde erişim sağlanması;

6.      Standart, aşağıdaki koşullardan en az birini karşılamalıdır:

-       Fiyatlarda önemli bir artış veya ilgili ürünlerin kalitesinde önemli bir düşüş olmamalıdır;

-       Katılımcıların birleşik pazar payı, standarttan etkilenen herhangi bir ilgili pazarda %20'yi geçmemelidir.

Altı şartın hepsinin karşılanması halinde, anlaşmanın rekabet üzerinde kayda değer olumsuz etki yaratması olasılığı olmadığından 101. maddenin kapsamı dışında bırakılacağı; bu şartlardan bir veya daha fazlasının karşılanmaması halinde, bu durumun 101. madde kapsamında yasaklandığına dair bir karine oluşturmayacağı, ancak 101. maddenin 3. fıkrası kapsamında bireysel bir değerlendirme yapılmasını gerektiği vurgulanmaktadır.

Bazı uygulama örnekleri

Alman rekabet otoritesi Bundeskartellamt, Alman yasalarında veya kılavuzlarda yasal temel açıkça oluşturulmadan önce bile, sürdürülebilirlik hedeflerine ulaşmayı amaçladıklarında teşebbüsler arasında iş birliğinden yana olduklarını açıkça belirtmiştir. Otorite, yakın tarihli bir uygulamasında[7], muz sektörüne asgari geçimlik ücretleri teşvik etmek için gönüllü ortak standartlar ve stratejik hedefler üzerinde anlaşmaya varılmasının ve geçim ücreti kriterlerine uygun olarak üretilen muzların satış hacmini kademeli olarak artırmayı planlanmanın rekabetçi endişe yaratmadığını belirtmiştir. Bu karara varılmasında proje kapsamında tedarik fiyatları, diğer maliyetler, üretim hacimleri veya marjlar hakkında hiçbir bilgi alışverişi yapılmaması ve tedarik zincirinin herhangi bir noktasında zorunlu asgari fiyatlar veya ek ücretler de uygulanmaması rol oynamış görünüyor.

Hollanda rekabet otoritesi ACM de yakın tarihli bir vakada anlaşma tarafı iki teşebbüsün müşterileri ve bir bütün olarak toplum için faydalı olarak algıladığı CO2 depolanmasına ilişkin iş birliği anlaşmasına yeşil ışık yakmıştır[8]. ACM ayrıca, çoklu paket meşrubat ve su şişelerinin plastik saplarının kaldırılması[9] ve yasa dışı pestisitlere dayalı yasa dışı rekabetle mücadele[10] amacıyla yapılan iş birliklerini rekabeti kısıtlayıcı bulmamıştır. Bununla birlikte, Haziran 2023'te ACM, tek kullanımlık plastik ambalajlar için alınacak bir ücretle ilgili yeni sürdürülebilirlik hedeflerini teşvik etmeyi amaçlayan toplu bir fiyat belirleme anlaşmasının sürdürülebilirliği teşvik etmek için gerekli görünmediğini tespit etmiştir[11]. Her teşebbüsün kendi ücretini belirleyebilmesi halinde tedbirin sürdürülebilirlik hedefinin tehlikeye girme riskini kabul eden ACM, teşebbüslerin kendi ücretlerini belirleyebildiklerinde tepkilerinin ve sonucun ne olacağının belirsiz olduğuna inandığını, bu nedenle toplu fiyat sabitleme anlaşmasına izin verecek bir istisnayı bu aşamada yapamayacağını belirtmiştir.

Ülkemiz uygulamasında Eskişehir Bilecik Kütahya Seramik İş Kümesi Derneği üyeleri arasında gerçekleştirilecek enerji verimliliği çalışmasının, EBK üyelerinin ortak elektrik ve doğalgaz tedarikini kapsamadığı, sadece tarafların sahip oldukları üretim süreçlerindeki enerji verimliliğinin artırılmasının ve böylece seramik üretiminde önemli bir maliyet olan enerji maliyetinin düşürülmesinin amaçlandığı ifade edilerek rekabeti kısıtlamadığı sonucuna ulaşılmıştır[12]. Sabun ve Deterjan Sanayicileri Derneği üyesi olsun olmasın tüm üreticilere açık olan “Yeni Nesil Çamaşır Deterjanları Projesi” ile atık sulardaki deterjan miktarının azaltılarak çevreye daha az zarar verileceği, paketleme, lojistik, enerji tüketimi gibi alanlarda tasarruf sağlanacağı belirtilen bir çalışmaya[13]; beş demir çelik üreticisinin atık yönetimine ilişkin gerçekleştirdikleri projeye[14]; atık elektrikli ve elektronik eşyaların toplanması, işlenmesi ve geri kazanımı için oluşturulan bir girişime[15] muafiyet verilmiştir. Mobil operatörlerin tesis paylaşımına ilişkin anlaşmasına yönelik yapılan incelemede[16] çevre kirliliğinin azaltılması, maliyet, fiyat, hizmet kalitesi gibi alışılageldik rekabetçi parametrelerin yanında tüketici refahını etkileyen unsurlar arasında değerlendirilmiştir. Yakın tarihli bir başka dosyada, sağlayıcı ve bayileri arasında imzalanacak olan ‘Lisanssız Güneş Enerjisi Santrali Yatırımı Sözleşmesi’ne enerjide sürdürülebilirlik hedefleri doğrultusunda bir proje olması gözetilerek tebliğde belirtilen beş yıllık süreye ek olarak iki yıl olmak üzere toplam yedi yıl süreyle muafiyet tanınmıştır.

[1] https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_23_2990

[2] https://www.oecd.org/daf/competition/environmental-considerations-in-competition-enforcement.htm

[3] Avrupa Birliğinin İşleyişine Dair Anlaşma

[4] ABİDA’nın 101. maddesi, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun rakipler arası anlaşmaları düzenleyen 4. maddesine karşılık geldiği söylenebilir.

[5] İlgili madde, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun muafiyet koşullarını düzenleyen 5. maddesine karşılık geldiği söylenebilir.

[6] Komisyon, doğrudan veya dolaylı tüketiciler için anlaşmadan kaynaklanan faydaların ilgili pazardaki tüketiciler üzerindeki genel etkisinin en azından nötr olması için neden olunan zarardan daha ağır basması gerektiğini belirtmektedir.

[7]https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/EN/Pressemitteilungen/2022/18_01_2022_Nachhaltigkeit.html

[8] https://www.acm.nl/en/publications/acm-shell-and-totalenergies-can-collaborate-storage-co2-empty-north-sea-gas-fields

[9] https://www.acm.nl/en/publications/acm-favorable-joint-agreement-between-soft-drink-suppliers-about-discontinuation-plastic-handles

[10] https://www.acm.nl/en/publications/letter-response-sustainability-initiative-about-reduction-illegal-pesticides-garden-retail-sector

[11] https://www.acm.nl/en/publications/acm-no-need-collective-price-fixing-agreements-among-supermarkets-about-plastic-packaging

[12] 06.10.2015 tarihli ve 15-37/586-205 sayılı karar

[13] 15.07.2009 tarihli ve 09-33/727-167 sayılı karar. Kararda projenin kapsama derecesi %95 olmasına ve kısmen fiyat artışları yaşanabileceği değerlendirilmesine rağmen teşebbüslerin kendi teknolojilerini bağımsız şekilde kullanmaya devam etmesi, başta çevresel faydalar olmak üzere işaret edilen diğer ekonomik ve enerji tasarrufuna dayalı faydalar gözetilmiştir. Aynı sektörde reklam ve tanıtım faaliyetlerinin incelendiği bir başka karar için bknz. 18.10.2011 tarihli ve 11-53/1354-480 sayılı karar.

[14] 26.8.2009 tarihli ve 09-39/946-233 sayılı karar

[15] 11.07.2013 tarihli ve 13-44/554-248 sayılı karar; 09.08.2017 tarihli ve 17-26/394-173 sayılı karar

[16] 11.04.2019 tarihli ve 19-15/203-90 sayılı karar

* Av. Cemre Başkır'ın destekleriyle hazırlanmıştır. 

Makaledeki bilgi ve açıklamalardan dolayı EY ve/veya Kuzey YMM ve Bağımsız Denetim A.Ş.’ye sorumluluk iddiasında bulunulamaz. Mevzuatın sık değiştirilen ve farklı anlayışlarla yorumlanabilen yapısı nedeniyle, herhangi bir konuda uygulama yapılmadan önce konunun uzmanlarından profesyonel yardım alınmasını tavsiye ederiz.