Referentenentwurf zur Einführung neuer elektronischer Standardformulare ("eForms")

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Oliver Wittig

16 März 2023
Bereich Vergaberecht

Die Bundesregierung hat den Referentenentwurf einer „Verordnung zur Anpassung des Vergaberechts an die Einführung neuer elektronischer Standardformulare („eForms“) für EU-Bekanntmachungen und an weitere europarechtliche Anforderungen“ veröffentlicht.

Neben der Einführung neuer Standardformulare sieht der Referentenentwurf vor, die Auftragswertermittlung von Planungsleistungen in § 3 Abs. 7 S. 2 Vergabeverordnung (VgV) zu streichen und für den Sektorenbereich eine Klarstellung zur Begrenzung des Nachweises der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit aufzunehmen.

Einführung neuer Standardformulare („eForms“)

Das Vergaberecht soll mit dem Entwurf an die Durchführungsverordnung (EU) 2019/1780 zur Einführung von Standardformularen für die Veröffentlichung von Bekanntmachungen für öffentliche Aufträge („elektronische Formulare - eForms“) angepasst werden. Für die Anpassung wird mit § 10a VgV erstmals eine Regelung eingeführt, welche die Grundregeln zur Erstellung und Übermittlung von Bekanntmachungen nach den Vorgaben der Verordnung zentral bei den Regeln über die Kommunikation im Vergabeverfahren als „Anforderungen bei der Erstellung und Übermittlung von Bekanntmachungen; Datenaustauschstandard eForms“ verortet. In den anderen Vergabeverordnungen wird auf diese Grundregelung verwiesen.

Planungsleistungen: Streichung von § 3 Abs. 7 S. 2 VgV

Darüber hinaus soll die Auftragswertermittlung von Planungsleistungen gemäß § 3 Abs. 7 S. 2 VgV gestrichen werden. Damit erfolgt eine Klarstellung zur Umsetzung der Richtlinie 2014/24/EU.

§ 3 VgV regelt die Schätzung des Auftragswerts. Dabei ist gemäß § 3 Abs. 1 VgV vom voraussichtlichen Gesamtwert der vorgesehenen Leistung auszugehen und es sind etwaige Optionen oder Vertragsverlängerungen, Prämien oder Zahlungen an den Bewerber oder Bieter zu berücksichtigen. § 3 Abs. 7 VgV regelt die Handhabe in den Fällen, in denen mehrere Lose vergeben werden. In diesem Fall ist gemäß Satz 1 der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen, um zu bestimmen, ob sich die Vergabe gemäß Satz 3 nach der VgV richtet oder nicht. Die in Satz 2 getroffene Feststellung, dass nur die Werte solcher Planungsleistungen zusammenzurechnen sind, die gleichartig sind, erfolgte gemäß dem vorgelegten Referentenentwurf deklaratorisch. Bei der Bewertung, ob Planungsleistungen gleichartig sind, wäre bereits bislang die wirtschaftliche oder technische Funktion der Leistung zu berücksichtigen gewesen.

Die obergerichtliche Rechtsprechung hatte teils erhebliche Bedenken hinsichtlich der Wirksamkeit von § 3 Abs. 7 S. 2 VgV (vgl. OLG München, Beschl. v. 13.03.2017 - Verg 15/16). So hat die Europäische Kommission Satz 2 im Vertragsverletzungsverfahren INFR(2018)2272 auch beanstandet. Die Aufteilung eines Projektes in Lose dürfe nicht zur Umgehung der Transparenzvorschriften der Richtlinie 2014/24/EU führen. Die Sonderregelung in Satz 2 soll daher nach dem Gesetzesentwurf aufgehoben werden.

Klarstellung zum Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit im Sektorenbereich

Schließlich soll für den Sektorenbereich eine Klarstellung zur Begrenzung des Nachweises der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit erfolgen. Vorgaben hierzu aus Art. 58 der RL 2014/24/EU wurden in § 122 GWB und in §§ 44 bis 46 VgV umgesetzt, nicht aber explizit in der Sektorenverordnung (SektVO), für die gemäß § 142 Nr. 1 GWB in Umsetzung der Sektorenvergaberichtlinie 2014/25/EU auch weniger förmliche Vorgaben gelten.

Die Europäische Kommission hält die diesbezügliche deutsche Rechtslage in Bezug auf die Begrenzung des Nachweises der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit für nicht hinreichend klar (Vertragsverletzungsverfahren INFR (2018)2272). Die bisherige Rechtslage ermögliche im Sektorenvergaberecht die Anwendung finanzieller Auswahlkriterien, die nicht in einem angemessenen Verhältnis zum Volumen des Auftrags stünden. Um dies zu vermeiden, soll in § 46 SektVO daher nach Absatz 2 ein neuer Absatz 3 angefügt werden, der ausdrücklich klarstellt, dass auch im Sektorenbereich der Nachweis des Mindestumsatzes grundsätzlich auf das Zweifache des geschätzten Auftragsvolumens beschränkt ist.

Soweit im Zuge der Einführung der eForms insbesondere der Streit mit der Europäischen Kommission zu § 3 Abs. 7 S. 2 VgV beigelegt wird, bedeutet dies Rechtssicherheit für die Praxis. Ein intensiver Diskurs zum vorgelegten Referentenentwurf ist aber gleichwohl zu erwarten.

Autoren: RA Patrick Thomas, RA Martin Hupfer