Fiscale beleggingsinstelling en aandeelhoudersleningen

Zaak moet volgens A-G terug naar feitenrechter om te oordelen over voorwaarden fiscale beleggingsinstelling en de zakelijkheid van (de rente op) aandeelhoudersleningen

De advocaat-generaal (A-G) is recentelijk in een conclusie ingegaan op de voorwaarden voor toepassing van de fiscale beleggingsinstelling en op de zakelijkheid van (de rente op) aandeelhoudersleningen. 

Fiscale beleggingsinstelling

Het regime van de fiscale beleggingsinstelling is bedoeld om collectieve beleggingen via bijvoorbeeld een BV, NV of fonds voor gemene rekening fiscaal te faciliteren. Het regime voorziet in een 0% vennootschapsbelastingtarief, mits wordt voldaan aan een aantal voorwaarden. Onder meer moet de uitkeerbare winst (het beleggingsresultaat) worden uitgekeerd om belast te worden bij de deelnemers en gelden er strenge eisen aan de statutaire doelstelling en de feitelijke activiteiten (beleggen).

Aandeelhoudersleningen

Bij financiering tussen partijen moet rekening worden gehouden met het at arm’s length beginsel, ook wel zakelijkheidsbeginsel genoemd. Dat betekent bijvoorbeeld dat partijen een zakelijke rente moeten afspreken. Ook is het leerstuk van de onzakelijke lening van belang. De onzakelijke lening is, kort gezegd, een geldverstrekking tussen gelieerde partijen waarbij geen zakelijk rentepercentage is vast te stellen voor het debiteurenrisico dat wordt gelopen. Als er sprake is van een onzakelijke lening moet de rente op die lening opnieuw worden vastgesteld volgens bepaalde regels van de Hoge Raad. Die regels houden onder meer in dat een rentepercentage in aanmerking wordt genomen, rekening houdend met een borgstelling van een verbonden partij. Dit resulteert over het algemeen in een lagere rente dan de afgesproken rente.

Onderhavige zaak

In onderhavige zaak past een vennootschap sinds haar oprichting het regime voor fiscale beleggingsinstellingen toe. De vennootschap heeft als statutair doel beleggen in onroerend goed. Haar aandelen zijn indirect voor 85% in handen van andere vennootschappen. De overige 15% wordt rechtstreeks gehouden door natuurlijke personen en een partnership. De inspecteur is van mening dat niet aan de voorwaarden voor het fiscale beleggingsinstellingenregime zijn voldaan. Daarnaast vindt de inspecteur de afgesproken rente op de aandeelhoudersleningen veel te hoog. Die zou gecorrigeerd moeten worden. Die correctie zou dan ook verdere fiscale gevolgen hebben. Bijvoorbeeld dat een deel van de rente daardoor niet in aftrek komt en gezien kan worden als een uitdeling aan de aandeelhouders. 

Conclusie A-G

De A-G komt tot de conclusie dat het Hof één en ander niet juist heeft beoordeeld. De A-G adviseert de Hoge Raad dat een verwijzingshof diverse punten nog eens nader moet uitzoeken en beoordelen.  

Het Hof had bijvoorbeeld vastgesteld dat de rentelast onzakelijk veel te hoog was. Volgens de A-G moet een verwijzingshof onderzoeken of dat bewust was. Als dat bewust is geweest dan keert de bewijslast om. Dat zou betekenen dat het aan de vennootschap is overtuigend aan te tonen dat de door de inspecteur vastgestelde lagere rente onjuist is. 

De A-G concludeert dat de vennootschap aan de statutaire beleggingseis heeft voldaan. Een verwijzingshof moet volgens de A-G echter nog uitzoeken of wel aan de feitelijke beleggingseis is voldaan. Dat gaat over de vraag of de (wijze van) schuldfinanciering ter zake doet voor de vraag of het vermogensbeheer ‘normaal’ is. 

Verder concludeert de A-G dat er sprake is van een onzakelijke lening. Het Hof heeft volgens de A-G echter niet de juiste zakelijke rente op die onzakelijke lening vastgesteld. Een verwijzingshof moet dat opnieuw doen. Dat geldt ook voor het oordeel welke aandeelhouders nu wel en welke niet onder de onzakelijke-leningproblematiek vallen. Een aantal aandeelhouders waren namelijk niet gelieerd met de vennootschap.

De A-G geeft aan dat het Hof het onzakelijke deel van de rente terecht als onttrekking heeft aangemerkt. De rente is dan niet aftrekbaar bij de vennootschap. De A-G twijfelt echter aan het oordeel van het Hof dat er geen sprake is van een uitdeling. De A-G adviseert dat een verwijzingshof dat nader moet onderzoeken. Het Hof is volgens de A-G vergeten twee voorwaarden voor een uitdeling te toetsen, namelijk of er sprake is van een vermogensverschuiving en een tweezijdige bewustheid van een bevoordeling. 

Volgens de A-G is er deze zaak geen sprake van het leerstuk van fraus legis. Bij fraus legis wordt gesteld dat bij het handelen van de belastingplichtige belastingbesparing het doorslaggevende motief is geweest en dat de belastingplichtige handelt in strijd met doel en strekking van de wet. De A-G concludeert dat een juiste toepassing van de wet en de jurisprudentie (door de Hoge Raad en het verwijzingshof) al zal leiden tot de nodige fiscale correcties, waardoor er geen ruimte meer is voor fraus legis. 

Het woord is nu aan de Hoge Raad.