Geen verrekening bij dividendconstructie

Advocaat-generaal adviseert Hoge Raad weigering van dividendbelastingverrekening bij kunstmatige aandelenconstructie

De advocaat-generaal (A-G) heeft recentelijk geconcludeerd in een zaak over de vraag of een Nederlandse onderneming recht heeft op verrekening van dividendbelasting wanneer zij dividend ontvangt via een samenstel van transacties waarbij het economische voordeel grotendeels terechtkomt bij buitenlandse partijen. Volgens de A G is sprake van een kunstmatige constructie die is opgezet om dividendbelasting te verrekenen, en is die verrekening terecht geweigerd.

Kern van de zaak

In deze zaak ontving een Nederlandse onderneming formeel dividend op Nederlandse beursgenoteerde aandelen. Tegelijkertijd waren echter afspraken gemaakt waardoor het economische voordeel van dat dividend vrijwel geheel werd doorgesluisd naar buitenlandse partijen. Die buitenlandse partijen zouden zelf geen, of een beperkter, recht hebben gehad op verrekening van Nederlandse dividendbelasting. De Belastingdienst heeft de verrekening geweigerd omdat volgens haar sprake was van zogenoemde dividend stripping: een constructie waarbij aandelen en afgeleide financiële contracten zo worden gecombineerd dat het dividend fiscaal “verplaatst” wordt naar een partij die het recht op verrekening kan benutten. Het Hof heeft de Belastingdienst daarin gevolgd.

Achtergrond van de constructie

De A G schetst dat een buitenlandse groepsvennootschap aandelen met dividend kocht en deze op naam van de Nederlandse onderneming liet zetten. Vrijwel gelijktijdig werden via financiële contracten (futures) afspraken gemaakt waardoor de economische waarde van de aandelen, exclusief dividend, weer terugging naar de oorspronkelijke verkopers. De prijs van deze contracten was zo vastgesteld dat het verwachte dividend grotendeels al was “verrekend” in de transacties.

Het resultaat was dat het dividend juridisch bij de Nederlandse onderneming terechtkwam, maar economisch (deels) bij buitenlandse partijen bleef. De Nederlandse onderneming hield slechts een beperkte marge over.

Conclusie Advocaat-Generaal

De A G geeft aan dat het in deze zaak niet doorslaggevend is wie formeel als aandeelhouder staat geregistreerd, maar wie feitelijk profiteert van het dividend. Volgens de A G heeft het Hof terecht vastgesteld dat het dividend indirect ten goede is gekomen aan buitenlandse partijen die minder recht hebben op verrekening van dividendbelasting en dat hun economische positie in de aandelen niet wezenlijk is veranderd.

De A G benadrukt dat het niet nodig is om exact vast te stellen wie die buitenlandse partijen zijn. Het is voldoende dat aannemelijk is dat het dividend via de gekozen constructie terechtkomt bij partijen die fiscaal niet of minder gerechtigd zijn.

Verder stelt de A G dat het argument dat het dividend niet tot de belastbare grondslag zou behoren, geen zelfstandige betekenis heeft. De onderneming was namelijk wel degelijk gerechtigd tot het dividend, maar dat betekent nog niet automatisch dat verrekening is toegestaan.

Volgens de A G heeft het Hof terecht vastgesteld dat de constructie geen ander reëel doel had dan het ontgaan van de regels voor dividendbelasting. Opbrengst en tegenprestatie zijn bewust uit elkaar gehaald binnen de groep om de wettelijke regeling te omzeilen. Dat kwalificeert volgens de A G als misbruik.

De A G merkt daarbij op dat een ruime uitleg van de wet alleen niet volstaat om de transacties toe te rekenen aan de Nederlandse onderneming, maar dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat hier sprake is van een kunstmatige constructie die in strijd is met doel en strekking van de wet.

Ook het beroep op het vrije kapitaalverkeer slaagt volgens de A G niet. Omdat het Hof feitelijk misbruik heeft vastgesteld, mag de verrekening worden geweigerd. Het Europese recht staat er volgens de A G niet aan in de weg dat belastingvoordelen volledig worden onthouden wanneer sprake is van een kunstmatige ontwijkingsconstructie.

De A G adviseert de Hoge Raad om het cassatieberoep van de onderneming ongegrond te verklaren. De weigering van de verrekening van dividendbelasting is volgens de A G terecht.