Wpływ wojny w Ukrainie na umowy handlowe i transakcje M&A

Klauzula Material Adverse Change

Takim „planem” w przypadku transakcji (umów inwestycyjnych, czy umów o finansowanie) może być tzw. klauzula nadzwyczajnej zmiany stosunków (eng. material adverse change, tzw. „MAC”), która po odpowiednim skonstruowaniu, może nie tylko umożliwiać odstąpienie od umowy, ale też służyć jako przyjęty przez strony sposób postępowania w przypadku zdarzeń, które mogą mieć negatywny wpływ na jedną lub obie strony transakcji. Swoją popularność klauzula ta zyskała w dobie pandemii COVID-19, jednak może również znaleźć zastosowanie w przypadku wojny i zmieniającego się otoczenia gospodarczego. Obecny czas z racji jego wpływu m.in. na kurs walut, łańcuch dostaw, ceny surowców, wskaźniki wymiany gospodarczej czy też dostęp do kapitału zewnętrznego również może stanowić negatywną przesłankę powodującą zastosowanie klauzuli MAC.

Polskie prawo cywilne zawiera w sobie normę rebus sic stantibus (art. 357¹ par. 1 Kodeksu cywilnego), która pozwala, w sytuacji nadzwyczajnej zmiany okoliczności wpływających na dany stosunek umowny, na zmianę treści zobowiązania lub nawet jego rozwiązania przez sąd (w wypadku tzw. następczej niemożliwości świadczenia). Niezależnie, norma ta często jest niewystarczająca i ostateczne rozstrzygnięcie ewentualnego sporu w oparciu o nią może zająć naprawdę dużo czasu (z uwagi na konieczność ingerencji sądu). Dlatego też, na zasadzie swobody umów, polskie prawo dopuszcza skorzystanie z konstrukcji MAC pochodzącej bezpośrednio z prawa anglosaskiego. Kluczem do zastosowania tej klauzuli jest dokładne opisanie okoliczności pozwalających na jej stosowanie oraz mechanizmu z tym związanego celem uniknięcia dyskusji i ewentualnych późniejszych sporów co do tego czy strona była uprawniona do skorzystania z niej.

Brak jest jednego, generycznego brzmienia klauzuli MAC, w związku z tym każdorazowo konieczne jest jej odpowiednie określenie wraz ze zdefiniowaniem efektu pozwalającego na jej zastosowanie, np. określony wpływ na wyniki finansowe spółki, zmiana wartości aktywów, zaprzestanie świadczenia pewnych usług itp. Oczywiście treść klauzuli MAC powinna być każdorazowo dostosowana do konkretnej branży, w której działają dane podmioty, jednak nie wyklucza to możliwości jej powszechnego zastosowania w transakcjach M&A.

Zazwyczaj klauzule MAC są zastrzegane na rzecz inwestorów lub też podmiotów ponoszących ciężar finansowy w danej transakcji czy umowie. Możliwe jest jednak skonstruowanie tej klauzuli w sposób pozwalający na jej zastosowanie przez obie strony danej transakcji, tj. zarówno kupującego jak i sprzedającego. Wpływ obecnej sytuacji geopolitycznej na otoczenie gospodarcze nie pozostawia żadnej wątpliwości, dlatego też tym bardziej należy się zastanowić nad jej wprowadzeniem do już obowiązujących umów.

Klauzula MAC może zabezpieczyć strony transakcji przed negatywnymi konsekwencjami nagłych zdarzeń i w wyniku jej zastosowania może dojść do renegocjacji czy też zmiany danego stosunku prawnego lub też nawet do odstąpienia od niego.

Klauzule typu hardship i force majeure

Niezależnie od rynku transakcyjnego, obecna sytuacja znacząco wpływa również na codzienność gospodarczą wielu podmiotów, których działalność została poddana wpływowi działań wojennych i zmieniającego się otoczenia gospodarczego. Często chodzi tutaj o podmioty opierające swoją działalność o dostawy surowców z Rosji lub terenów objętych działaniami wojennymi. Dodatkowo zmieniający się rynek i przede wszystkim globalnie rosnące ceny mogą powodować znaczące trudności w realizacji długoterminowych kontraktów, które zostały podpisane w całkowicie innej rzeczywistości. Dlatego też, celem uniknięcia trudności w realizacji tego typu stosunków gospodarczych, co w perspektywie długoterminowej może doprowadzić nie tylko do bieżących kłopotów finansowych, ale nawet do niewypłacalności danego podmiotu, praktyka kontraktowa wypracowała możliwość wzięcia tych okoliczności pod uwagę. Taką możliwość dają np. klauzule typu hardship oraz force majeure (siła wyższa).

Jak wspomniano wyżej, niezależnie od istnienia w polskim prawie cywilnym klauzuli rebus sic stantibus, zmienność otoczenia gospodarczego wymaga zdecydowanie szybszych działań. Dlatego też, w oparciu o zasadę swobody umów, możliwe jest zastosowanie kolejnych instytucji pochodzących z prawa anglosaskiego.

Klauzula typu hardship w kontraktach handlowych polega na zastrzeżeniu w umowie, że w momencie pojawienia się znaczących trudności w realizacji stosunku umownego (trudności te powinny zostać w odpowiedni sposób zdefiniowane celem uniknięcia nadużywania takich sytuacji), których nie dało się przewidzieć na etapie formułowania umowy, strony będą zobowiązane do rozpoczęcia negocjacji celem wypracowania alternatywnego modelu wykonania wzajemnych obowiązków umownych – np. celem przedłużenia czasu realizacji umowy lub też zmiany wynagrodzenia. Takie negocjacje powinny być prowadzone w dobrej wierze, przy zrozumieniu sytuacji, która wystąpiła i jej uwzględnieniu w rezultacie prowadzonych rozmów.

Force majeure, czyli klauzula siły wyższej, to powszechnie stosowana w obrocie klauzula umowna zwalniająca - co do zasady -  obie strony z odpowiedzialności lub zobowiązań umownych w sytuacji wystąpienia nadzwyczajnych okoliczności, na które strony nie miały wpływu, a które są związane z następstwami takich zdarzeń jak wojna, epidemia, zamieszki czy też nagłe, niekorzystne zmiany prawne. W praktyce kontraktowej przyjęło się, że strony zwalnia się z odpowiedzialności, ale jedynie na czas trwania okoliczności, które mogą być uznane za zdarzenia siły wyższej. Pozwala to na zabezpieczenie obu stron danego kontraktu i jednocześnie uniknięcie potencjalnych nadużyć z tym związanych.

Dodatkowe zabezpieczenie umowne przed wymianą gospodarczą z państwem objętym sankcjami gospodarczymi

Niejednokrotnie umowy handlowe oraz transakcje M&A są realizowane w oparciu o pewne założenia, które potwierdzane są dodatkowo przez szereg oświadczeń i zapewnień (eng. Representations and Warranties). W dobie sukcesywnego wprowadzania obowiązku zastosowania przez inwestorów oraz wszelkie podmioty gospodarcze zasad zrównoważonego rozwoju (tzw. ESG) w ramach prowadzonych inwestycji oraz bieżącej działalności handlowej, wymagane jest aby wszelkie decyzje gospodarcze były podejmowane w sposób społecznie odpowiedzialny. Warto zaznaczyć, że społeczna odpowiedzialność w ramach ESG nie dotyczy tylko, jak jest często mylnie przyjmowane, wpływu na środowisko i społeczeństwo, ale również przestrzegania prawa, w tym powszechnie obowiązujących przepisów o sankcjach gospodarczych.

Dlatego też obecnie, w związku z trwającym konfliktem zbrojnym na terenie Ukrainy i sankcjami gospodarczymi wobec Rosji i rosyjskich firm, inwestorzy często nie chcą podejmować współpracy gospodarczej z podmiotami, które prowadzą wymianę handlową (lub jakiekolwiek inne stosunki gospodarcze) z firmami ze wschodu. Niezależnie od zazwyczaj przeprowadzanego badania due diligence nie zawsze udaje się zidentyfikować potencjalne kierunki wymiany handlowej danej spółki. Dlatego też, celem zabezpieczenia danych decyzji biznesowych przed ich negatywnym społecznie odbiorem (oraz ewentualnymi sankcjami, które będą implementowane do polskiego obrotu prawnego w związku z zastosowaniem unijnych przepisów dot. ESG) rekomendujemy rozważenie wprowadzenia do dokumentacji umownej odrębnego zestawu oświadczeń i zapewnień związanych z przestrzeganiem nie tylko samych kwestii zrównoważonego rozwoju, ale w szczególności, co do braku wspierania działań prowadzonych przez Federację Rosyjską i globalne firmy z nią związane, które również zostały objęte sankcjami gospodarczymi.

Powyższe jest nowym trendem, który już teraz jest przez nas obserwowany, zarówno na rynku transakcyjnym jak i w międzynarodowym obrocie handlowym. Polskie firmy, które działają globalnie, na każdym kroku udowadniają, że na poważnie podchodzą do wymaganej od nich społecznej odpowiedzialności i kategorycznie odcinają się od wszelkich kontaktów z krajami objętymi sankcjami gospodarczymi.