Aftrekbaarheid oprenting bij optieverplichting

A-G concludeert dat oprenting toekomstige betalingsverplichting uit hoofde van calloptie geen aftrekbare post vormt, maar onderdeel is van kostprijs deelneming

De advocaat-generaal (A-G) heeft recentelijk een conclusie uitgebracht over een zaak waarin een fiscale eenheid deelnam in een buitenlandse vennootschap door middel van een samenstel van optieovereenkomsten. In geschil is of de oprenting van de contant gemaakte toekomstige betalingsverplichting – voortvloeiend uit een calloptie – fiscaal aftrekbaar is en of het daarmee corresponderende economische belang als deelneming kan worden geactiveerd.

Feiten en omstandigheden

De belanghebbende vormt een fiscale eenheid met onder meer een dochtervennootschap die handelt in alcoholische dranken. Zij sloot met een buitenlandse partij een overeenkomst waarbij de handel in een bepaald drankmerk werd ingebracht in een gezamenlijke vennootschap. De belanghebbende stortte een bedrag van € 5 miljoen in deze vennootschap en verkreeg 7% van de aandelen. De andere partij behield 93%. Volgens de aandeelhoudersovereenkomst waren winstuitkeringen en kapitaalwijzigingen slechts mogelijk met unanieme goedkeuring, waarbij de belanghebbende tijdelijk 50,1% van de stemrechten kreeg.

Daarnaast sloten de partijen diverse optieovereenkomsten. De belanghebbende verkreeg een calloptie om het 93%-belang van de wederpartij te kopen, terwijl de wederpartij een putoptie kreeg om haar belang aan de belanghebbende te verkopen. De uitoefenvensters van deze opties sloten op elkaar aan, en de overeengekomen prijzen lagen tussen circa € 71 en 79 miljoen.

De belanghebbende activeerde in haar jaarrekening het economische belang bij 93% van de aandelen en nam daartegenover een contant gemaakte betalingsverplichting op. Deze verplichting werd jaarlijks opgerent, waarbij de oprenting ten laste van de winst werd gebracht. De inspecteur weigerde de aftrek van deze oprenting. In beroep stond de vraag centraal of de deelneming en de daarmee samenhangende schuld fiscaal juist waren geactiveerd en gewaardeerd.

De rechtbank oordeelde dat het economische belang nog niet bij de belanghebbende lag, omdat de overdracht te afhankelijk was van toekomstige onzekere factoren. Er was volgens haar nog geen juridisch afdwingbare verplichting, zodat geen schuld kon worden gepassiveerd. De oprenting was volgens de rechtbank niet aftrekbaar.

Het hof kwam tot een ander oordeel. Volgens het hof was de kans dat de belanghebbende de calloptie niet zou uitoefenen bijzonder klein. Daarmee had zij reeds in 2016 het economische belang bij het 93%-belang verkregen. Het hof achtte het juist om de toekomstige betalingsverplichting op contante waarde te passiveren en de deelneming voor hetzelfde bedrag te activeren. De oprenting van de verplichting werd als aftrekbare rentelast aangemerkt.

De staatssecretaris stelde cassatieberoep in en voerde aan dat geen sprake was van een deelneming vóór de daadwerkelijke uitoefening van de optie. Ook bestond er volgens hem geen juridisch afdwingbare schuld, zodat passivering onjuist was en oprenting niet in aftrek kon worden gebracht.

Overwegingen van de A-G

De A-G geeft aan dat voor kwalificatie als deelneming vereist is dat de belastingplichtige het volledige economische belang bij de aandelen heeft verkregen, inclusief de risico’s van waardeverandering en het recht op vruchten. Volgens de A-G heeft het hof terecht aangesloten bij de maatstaf uit eerdere rechtspraak, waarin is aanvaard dat ook via optieconstructies economische eigendom kan worden verkregen als de kans op niet-uitoefening bijzonder klein is en geen winstuitkeringen plaatsvinden zonder instemming van de optiehouder.

Volgens de A-G rijst echter een probleem bij de passivering van de toekomstige betalingsverplichting. Civielrechtelijk was er nog geen afdwingbare schuld, omdat de verplichting pas zou ontstaan bij uitoefening van de calloptie. Fiscaal moet voor passivering van een schuld aansluiting worden gezocht bij de juridische realiteit. Hoewel economisch sprake kan zijn van een toekomstige verplichting, ontbreekt een juridische grond om deze reeds op de balans te brengen.

De A-G geeft aan dat het hof dit heeft opgelost door een “economische schuld op termijn” aan te nemen. Hoewel de A-G dat kan volgen, ziet de A-G daarin geen zelfstandig vermogensbestanddeel waarop een resultaat in aanmerking kan worden genomen. 

De deelneming en de “schuld” worden beiden tegen de contante waarde van de toekomstige betalingen op de balans opgenomen. De jaarlijkse oprenting van de contante waarde loopt volgens de A-G echter niet via het resultaat, maar wordt tot de kostprijs van de deelneming gerekend. Met deze benadering is de disconteringsvoet niet van belang. Maar de A-G geeft de Hoge Raad nog wel mee dat als de Hoge Raad wel een oprenting ten laste van het resultaat in aanmerking neemt, de discontovoet in principe moet aansluiten bij de marktrente voor vergelijkbare langlopende leningen. De door het hof gehanteerde individuele risico-opslag acht hij niet passend. 

Het woord is nu aan de Hoge Raad.