Beperking renteaftrek bij bedrijfsovername door private-equity

Hoge Raad bevestigt dat renteaftrek geweigerd kan worden op grond van fraus legis, ondanks dat renteaftrekbeperking (art. 10a Wet VPB) niet van toepassing is

De Hoge Raad heeft recentelijk beslist over de vraag of rente op aandeelhoudersleningen binnen een private-equitystructuur aftrekbaar is voor de vennootschapsbelasting. De Hoge Raad bevestigt dat renteaftrek alsnog geweigerd kan worden op grond van fraus legis, ondanks dat de renteaftrekbeperking (art. 10a Wet VPB) niet van toepassing is. 

Renteaftrekbeperking art. 10a Wet VPB 

De rente die een debiteur betaalt als vergoeding op een lening is in beginsel aftrekbaar van de fiscale winst. Nederland kent in de vennootschapsbelasting echter diverse renteaftrekbeperkingen, waarvan art. 10a Wet VPB er één is. Art. 10a komt aan bod als er sprake is van een lening van een verbonden lichaam of persoon (er is sprake van verbondenheid bij een belang van tenminste één-derde) die verband houdt met één van de in de wet genoemde (besmette) rechtshandelingen: een dividenduitkering, terugbetaling van kapitaal, kapitaalstorting of (externe of interne) acquisitie. In een dergelijk geval is de rente op de lening in beginsel niet aftrekbaar.

Renteaftrek is echter wel mogelijk indien de belastingplichtige een geslaagd beroep doet op één van de tegenbewijsregelingen. Een belastingplichtige voldoet aan de tegenbewijsregeling: 

• als de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de geldlening en de daarmee verband houdende (besmette) rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen (dubbele zakelijkheidstoets), of 
• indien sprake is van een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing (tenminste 10%) over de rentebate op het niveau van de crediteur, zij het dat dan de rente toch weer niet aftrekbaar is als de inspecteur aannemelijk maakt dat aan de rechtshandeling of de lening niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

Er is veel jurisprudentie over de renteaftrekbeperking, met name over de toepassing van de tegenbewijsregeling. Zo heeft de Hoge Raad onder meer beslist dat als de financiering is omgeleid er geen zakelijke overwegingen aan de financiering ten grondslag liggen. Dat is echter weer anders als de leninggever (een verbonden lichaam) een zogeheten financiële spilfunctie vervult. In een zodanig geval kan volgens de Hoge Raad niet worden gezegd dat de financiering is omgeleid. 

Onzakelijke lening en rente

Als er sprake is van een onzakelijk lening, dan kan het zijn dat een deel van de overeengekomen rente fiscaal gecorrigeerd moet worden. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat in een dergelijk geval de rente wordt gesteld op de rente die een gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van een concernvennootschap onder gelijke voorwaarden van een derde zou lenen, of dat moet worden uitgegaan van de waarde in het economische verkeer van een rentevordering. Dit kan ertoe leiden dat (een deel van) de rente uit dien hoofde niet aftrekbaar is. 

Onderhavige zaak 

Het geschil betrof de financiering van de overname van een Nederlandse groep ondernemingen door investeringsfondsen via een fiscale eenheid met bovenliggende (Luxemburgse) vennootschappen. Centraal stond de vraag of de rente op de interne financiering kon worden afgetrokken of dat toepassing van het leerstuk van de onzakelijke lening, een renteaftrekbeperking, dan wel het leerstuk van fraus legis aan aftrek in de weg stond.

Hoge Raad

De Hoge Raad geeft eerst aan het eens te zijn met het oordeel van het hof dat de aandeelhoudersleningen onzakelijke leningen zijn en dat daarom een bedrag aan rente van aftrek is uitgesloten.

Wat betreft de aftrek van de resterende rente beslist de Hoge Raad vervolgens dat eerst moet worden getoetst aan de specifieke renteaftrekbeperking in de wet. Het Hof had vastgesteld dat de leningverstrekking niet via een omleiding verliep en dat zakelijke overwegingen ten grondslag lagen aan de aandeelhoudersleningen. Daarmee stond vast dat de renteaftrek niet werd beperkt door de renteaftrekbeperking (art. 10a Wet VPB). 

Dat sluit volgens de Hoge Raad echter niet uit dat de renteaftrek alsnog kan worden geweigerd op basis van het algemene leerstuk fraus legis. De Hoge Raad geeft aan dat uit eerdere jurisprudentie niet volgt dat in gevallen zonder omleiding de renteaftrek nooit op grond van fraus legis kan worden geweigerd. Alleen indien de leningverstrekker een financiële spilfunctie vervult, kan dit leiden tot de conclusie dat geen misbruik aanwezig is. Het Hof had volgens de Hoge Raad echter terecht geoordeeld dat de betreffende vennootschappen in deze zaak geen dergelijke spilfunctie vervulden, maar slechts als doorgeefluik fungeerden.

De Hoge Raad beslist daarmee dat renteaftrek alsnog geweigerd kan worden op grond van fraus legis, ondanks dat de renteaftrekbeperking (art. 10a Wet VPB) niet van toepassing is. 

Voor een video over deze zaak, kijk hier.