Braziliaanse IoNE kwalificeert als dividend

A-G concludeert dat IoNE kwalificeert als dividend (niet als rente) en dat de onderlinge overlegprocedure (MAP) uit 2022 niet bepalend is voor de kwalificatie

De advocaat-generaal (A-G) heeft recentelijk geconcludeerd in een zaak over de fiscale kwalificatie van in 2019 ontvangen Braziliaanse juros sobre o capital próprio (IoNE). Volgens de A-G moet IoNE worden gezien als een vorm van winstuitkering en daarmee als dividend, niet als rente. Dit betekent dat de ruimere verrekening (tax sparing credit) van 25% van toepassing is. De A-G vindt dat een later bereikte onderlinge overlegprocedure tussen Nederland en Brazilië (MAP) uit 2022, waarin IoNE als interest is aangemerkt, buiten beschouwing moet worden gelaten (of in ieder geval niet met terugwerkende kracht moet worden toegepast).

Relevante feiten en omstandigheden

Een Nederlandse vennootschap ontving in 2019 IoNE van haar Braziliaanse dochter. In de aangifte vennootschapsbelasting verrekende zij ter voorkoming van dubbele belasting 25% van de IoNE, ervan uitgaande dat het dividend betreft. De inspecteur paste bij de aanslag een tax sparing credit van 20% toe, omdat hij de uitkering als interest beschouwde. Hij verwees daarbij naar een MAP uit 2022 waarin de bevoegde autoriteiten van beide landen overeenkwamen dat IoNE voor toepassing van het verdrag als interest moest worden beschouwd.

De rechtbank stelde de belanghebbende in het gelijk. Ook het hof oordeelde dat IoNE materieel moet worden gezien als dividend. Volgens het hof sluit de uitkering aan bij kenmerken van winstuitdeling en vertoont zij overeenkomsten met aandeelhoudersvoordelen. De latere MAP uit 2022 achtte het hof niet relevant, mede omdat deze was bereikt ná het belastingjaar.

In cassatie voert de staatssecretaris aan dat het hof ten onrechte geen betekenis heeft toegekend aan de manier waarop IoNE in Brazilië fiscaal behandeld wordt, dat IoNE als rente zou moeten worden aangemerkt, en dat er rekening had moeten worden gehouden met de MAP.

Overwegingen van de Advocaat-Generaal

De A-G geeft aan dat de kenmerken van IoNE wijzen op een uitkering die verbonden is aan kapitaaldeelname en dat deze duidelijk elementen van winstuitdeling bevat.

De A-G merkt op dat de uitkering niet vergelijkbaar is met een vergoeding voor geldlening. Zo is IoNE alleen mogelijk bij aanwezigheid van winst, vereist het een besluit van de aandeelhouders en wordt zij naar rato van kapitaaldeelname uitgekeerd. Volgens de A-G wordt interest daarentegen ook toegekend bij afwezigheid van winst en zijn er voor rente andere fiscale beperkingen van toepassing.

Volgens de A-G moet IoNE daarom worden aangemerkt als dividend en niet als interest, ook niet gedeeltelijk. De benaming "juros" doet daaraan volgens hem niet af. De A-G geeft aan dat de verwijzing naar de fiscale behandeling in Brazilië alleen relevant zou zijn indien het verdrag zelf geen duidelijkheid biedt. Omdat de kenmerken volgens hem vanzelfsprekend aansluiten bij die van dividend, is nationale kwalificatie niet doorslaggevend.

De A-G merkt op dat de MAP uit 2022 niet kan worden beschouwd als bindende uitleg van het verdrag. Het betreft volgens hem een opvatting van uitvoerende autoriteiten, die niet voortvloeit uit afspraken tussen verdragspartijen. Daarnaast is de MAP van na het belastingjaar en kan deze niet met terugwerkende kracht ten nadele van de belastingplichtige worden toegepast. Volgens de A-G volgt uit eerdere rechtspraak dat een MAP de rechter niet kan verplichten om een bepaling anders uit te leggen dan op basis van eigen verdragsinterpretatie.

De A-G adviseert daarom het cassatieberoep ongegrond te verklaren.

Zie ook onze Engelstalige alert over de conclusie van de A-G.