Liquidatieverlies tussenhoudster niet aftrekbaar

Volgens de A-G is de liquidatieverliesregeling niet bedoeld om verliezen te beschermen die door keuzes binnen het fiscale-eenheidsregime definitief verloren gaan

De advocaat-generaal (A-G) heeft recentelijk geconcludeerd in een zaak over de toepassing van de liquidatieverliesregeling. Specifiek gaat het om de vraag of de zogenoemde tussenhoudsterbepaling van toepassing is in situaties waarop deze bepaling eigenlijk niet ziet. 

Liquidatieverliesregeling

De liquidatieverliesregeling bepaalt dat een moedermaatschappij onder voorwaarden een liquidatieverlies kan aftrekken als een deelneming wordt geliquideerd. Daarbij geldt echter dat indien tot het vermogen van het ontbonden lichaam een deelneming heeft behoord die voorafgaand aan de liquidatie is vervreemd en waarvan de waarde sinds de verkrijging door het ontbonden lichaam is gedaald, het liquidatieverlies slechts aftrekbaar is voor zover het liquidatieverlies groter is dan die waardedaling (tussenhoudsterbepaling). Deze bepaling is bedoeld om te voorkomen dat verliezen die voortvloeien uit een waardedaling van een reeds verkochte deelneming via de liquidatieverliesregeling alsnog aftrekbaar worden gemaakt, terwijl deze verliezen op grond van de deelnemingsvrijstelling niet aftrekbaar zouden zijn.

Onderhavige zaak

De belanghebbende in deze zaak is moedermaatschappij van een fiscale eenheid die aandelen in een BV (BV A) heeft gekocht. BV A was zelf ook moedermaatschappij van een fiscale eenheid met onder meer B Holding BV en andere vennootschappen. BV A heeft B Holding BV (en de andere vennootschappen) verkocht aan een derde. Op dat moment had de fiscale eenheid van BV A nog verrekenbare verliezen. BV A en B Holding BV hebben de inspecteur niet verzocht om die verliezen mee te geven aan B Holding BV.

Vervolgens wordt BV A geliquideerd. De belanghebbende heeft op basis van de liquidatieverliesregeling een liquidatieverlies in aanmerking genomen. De Inspecteur heeft aftrek ervan geweigerd op basis de tussenhoudsterbepaling: als tot het vermogen van een ontbonden lichaam (in casu BV A) een deelneming (in casu B Holding BV) heeft behoord die is vervreemd en die in waarde is gedaald na de verkrijging van de deelneming in BV A, is het liquidatieverlies slechts aftrekbaar voor zover het groter is dan die waardedaling.

Hof 

Bij het Hof was in geschil of de aftrek van het liquidatieverlies terecht was geweigerd. Belanghebbende erkende dat de tekst van de wet toepassing van de beperking voorschrijft, maar stelde dat deze bepaling buiten toepassing moet blijven wegens strijd met doel en strekking van de wet. Zij voerde aan dat er geen sprake was van misbruik of omzetting van niet-aftrekbare deelnemingsverliezen in een aftrekbaar liquidatieverlies, noch van een risico van dubbele verliesaftrek. Volgens belanghebbende kon ook niet worden tegengeworpen dat zij geen verzoek had gedaan om verliezen mee te geven aan B Holding BV.

Het Hof oordeelde echter dat het niet vaststaat dat de verliezen van B Holding BV definitief verloren waren gegaan, omdat het mogelijk was geweest deze verliezen te compenseren binnen de fiscale eenheid of mee te geven aan B Holding BV. Dat belanghebbende van deze mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt, is volgens het Hof een keuze van belanghebbende zelf. Volgens het Hof bestaat er geen strijd tussen doel en strekking van de wettelijke bepaling en haar tekst. Dat het resultaat voor belanghebbende nadelig uitpakt, komt door de samenloop met het fiscale-eenheidsregime en niet door de liquidatieverliesregeling zelf.

Conclusie van de A-G

De A-G geeft aan dat verliesaftrek in deze zaak wel degelijk zou leiden tot omzetting van een niet-aftrekbaar verlies op de verkoop van B Holding BV in een aftrekbaar liquidatieverlies. Volgens de A-G volgt uit de wetsgeschiedenis echter dat de wetgever alleen oneigenlijk gebruik van de liquidatieverliesregeling wilde tegengaan, met name om dubbele verliesverrekening te voorkomen. 

Het liquidatieverlies op BV A vormt geen afspiegeling van verliezen in B Holding BV die nog verrekenbaar zijn bij B Holding BV zelf, omdat die verliezen niet zijn meegegeven bij de verkoop. Daardoor zijn de verliezen definitief verloren gegaan bij de liquidatie van BV A. Volgens de A-G doet zich hier geen risico van dubbele verliesaftrek voor, zodat belanghebbende op dat punt een punt lijkt te hebben. De A-G concludeert echter dat dit niet betekent dat de wettelijke bepaling buiten toepassing moet blijven. Volgens de A-G is de liquidatieverliesregeling niet bedoeld om verliezen te beschermen die door keuzes binnen het fiscale-eenheidsregime definitief verloren gaan. Het onaantrekkelijke resultaat in deze zaak wordt volgens de A-G veroorzaakt door de keuzes van belanghebbende om de verliezen niet mee te geven en vervolgens de tussenhoudstermaatschappij te liquideren. De A-G acht het niet mogelijk om op grond van doel en strekking van de wet af te wijken van de duidelijke tekst van de bepaling.

Verder concludeert de A-G dat de mogelijkheid om verliezen mee te geven bij verbreking van de fiscale eenheid niet kan worden genegeerd bij de beoordeling of verliezen definitief verloren zijn gegaan. Uit de wetsgeschiedenis volgt volgens de A-G niet dat een liquidatieverlies altijd aftrekbaar moet zijn als het anders mogelijk definitief verloren gaat, maar alleen dat – andersom – een liquidatieverlies slechts aftrekbaar behoort te zijn als het niet meer anderszins kan worden verrekend.

Het is nu aan de Hoge Raad om een eindoordeel te vellen.