Onzakelijke licentievergoeding nog geen verkapte winstuitdeling

A-G concludeert dat Hof ten onrechte uit hoogte van licentievergoedingen heeft afgeleid dat sprake was van verkapte winstuitdelingen, kwade trouw en toepassing van verlengde navorderingstermijn

De advocaat-generaal (A-G) heeft recentelijk conclusie genomen in een zaak waarin de vraag naar voren kwam of door een vennootschap betaalde licentievergoedingen (deels) moeten worden aangemerkt als verkapte winstuitdelingen. Een verkapte winstuitdeling zou belast zijn als inkomen uit aanmerkelijk belang bij de aandeelhouder. Daarnaast speelt de vraag of sprake is van kwade trouw en of de verlengde navorderingstermijn terecht is toegepast.

Onderhavige zaak

De belanghebbende is sinds 2001 middellijk enig aandeelhouder en directeur van een BV. Hij is gehuwd in gemeenschap van goederen. De BV betaalde licentievergoedingen voor gebruik van een softwareprogramma aan een Stichting Particulier Fonds op Curaçao. Het Hof achtte de vergoedingen onzakelijk hoog: de eerste vijf jaar bedroegen zij 30% en daarna 50% van de omzet, terwijl volgens het Hof maximaal 10% zakelijk zou zijn geweest en vanaf 2014 niets meer.

Het meerdere kwalificeerde het Hof als strekkend tot persoonlijke behoeftenbevrediging van de aandeelhouders. Daarom werden deze betalingen niet aftrekbaar geacht bij de BV. Daarnaast corrigeerde de inspecteur nog andere uitgaven van de BV. Het Hof merkte al deze uitgaven aan als reguliere inkomsten uit aanmerkelijk belang bij de aandeelhouder en diens echtgenote, ieder voor de helft.

Voor 2007, waarover navordering buiten de gewone termijn plaatsvond, achtte het Hof kwade trouw aanwezig. De verlengde navorderingstermijn werd toegepast omdat de voordelen volgens het Hof in het buitenland waren opgekomen.

De belanghebbende voerde vijf cassatiemiddelen aan. Hij betoogde onder meer dat:

• de licentievergoedingen ten onrechte als winstuitdelingen zijn aangemerkt, omdat slechts een wanverhouding is vastgesteld zonder bewijs van persoonlijke behoeftenbevrediging;
• ook de overige correcties niet voldoen aan de vereisten voor een winstuitdeling (vermogensverschuiving, bevoordelingsbedoeling en dubbele bewustheid);
• kwade trouw onjuist is aangenomen, omdat geen opzettelijk onjuist handelen is vastgesteld;
• de licentievergoedingen niet voor hem vorderbaar en inbaar waren in 2007;
• de verlengde navorderingstermijn onvoldoende is gemotiveerd.

Overwegingen A-G

De A-G geeft aan dat het Hof slechts heeft vastgesteld dat sprake is van een wanverhouding tussen de hoogte van de licentievergoedingen en het ondernemingsnut van de software. Het Hof heeft volgens de A-G echter niet onderzocht wie uiteindelijk achter de SPF schuilgaat en of de betalingen aan de aandeelhouder of diens privésfeer ten goede zijn gekomen.

De A-G merkt op dat het Hof hiermee een redenering heeft gevolgd waarin de enkele vaststelling van een wanverhouding automatisch leidt tot de conclusie dat sprake is van een winstuitdeling en zelfs kwade trouw.  

De rechtspraak vereist volgens de A-G dat daadwerkelijk wordt vastgesteld dat aan alle criteria voor een winstuitdeling is voldaan. Het Hof heeft volgens de A-G ook niet onderzocht of de belanghebbende opzettelijk onjuiste gegevens heeft verstrekt of onthouden. Kwade trouw kan niet louter worden gebaseerd op een wanverhouding tussen zakelijke uitgaven en ondernemingsnut.

De A-G geeft verder aan dat het Hof niet heeft vastgesteld dat de licentievergoedingen in 2007 voor de belanghebbende vorderbaar en inbaar waren. Dat zij voor de SPF vorderbaar en inbaar waren, is niet relevant. Zonder concrete vaststelling waarin de bevoordeling van de aandeelhouder bestaat, kan geen sprake zijn van genoten voordeel.

Tot slot merkt de A-G op dat de verlengde navorderingstermijn onvoldoende is gemotiveerd. Het Hof heeft slechts verwezen naar een arrest waarin de omstandigheden wezenlijk verschilden. In deze zaak heeft het Hof niet vastgesteld dat betalingen rechtstreeks aan de aandeelhouder zijn toegekomen of zijn verhuld. 

De A-G adviseert de Hoge Raad belanghebbende gelijk te geven. Hij stelt voor de zaak terug te wijzen naar de feitenrechter. Het woord is nu aan de Hoge Raad.