Renteaftrek, volstrekt kunstmatige constructie en spilfunctie

A-G concludeert dat er geen sprake is van een spilfunctie en geeft uitleg hoe het arrest van het Europese Hof van Justitie over volstrekt kunstmatige constructies begrepen moet worden

De advocaat-generaal (A-G) heeft recentelijk een conclusie uitgebracht in een zaak waarin de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet VPB 1969 centraal staat. De A-G gaat in op het spilfunctie-arrest van de Hoge Raad en geeft uitleg hoe het arrest van het Europese Hof van Justitie over volstrekt kunstmatige constructies begrepen moet worden. De A-G komt tot de conclusie dat de rente bij belanghebbende niet (alsnog) aftrekbaar is.  

Achtergrond

De Hoge Raad heeft in september 2022 prejudiciële vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie over hoe het begrip volstrekt kunstmatige constructie binnen de renteaftrekbeperking moet worden uitgelegd in het licht van Europeesrechtelijke jurisprudentie (Lexel-arrest). Het Europese Hof van Justitie besliste in oktober 2024 dat de renteaftrekbeperking weliswaar een beperking vormt van de vrijheid van vestiging, maar daar is volgens het hof een rechtvaardiging voor die niet verder gaat dan noodzakelijk is om het doel te bereiken. 

De A-G geeft aan dat de reden om (toch) een conclusie te nemen in deze zaak na de beantwoording van de prejudiciële vragen door het hof, is gelegen in de reactie van belanghebbende en in reacties in de literatuur. Belanghebbende is van mening dat in zijn zaak geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie. Verder doet belanghebbende een beroep op het Spilfunctie-arrest van de Hoge Raad, dat door de Hoge Raad na het stellen van de prejudiciële vragen is gewezen. Volgens belanghebbende heeft haar leningverstrekker een financiële spilfunctie als bedoeld in dat arrest. Dat zou betekenen dat belanghebbende aan de tegenbewijsregeling van de renteaftrekbeperking zou voldoen en de rente aftrekbaar is.

Spilfunctie-arrest 

De A-G start met het beroep van belanghebbende op het Spilfunctie-arrest. De A-G gaat onder meer in op de zogenoemde doorgeefluik-uitzondering (als er sprake is van een doorgeefluik, is geen sprake van een actieve financiële spilfunctie). Volgens de A-G strekt de uitzondering zich uit tot gevallen waarin een actieve functie van de spil ontbreekt ter zake van de lening aan de belastingplichtige (en is de uitzondering niet beperkt tot gevallen van parallellie). De A-G betoogt bovendien dat de doorgeefluik-uitzondering niet is beperkt tot doorleensituaties maar ook aan de orde kan zijn in het geval de spil de middelen voor de lening via een kapitaalstorting heeft verkregen. De A-G concludeert dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de leningverstrekker daadwerkelijk een financiële functie heeft vervuld binnen het concern bij de wijze waarop de middelen zijn verstrekt aan belanghebbende. 

Volstrekt kunstmatige constructie

De A-G analyseert onder meer de verschillende (zeer fiscaaltechnische) stappen in de beoordeling door het Hof van Justitie. De eerste stap is of het onevenredig is dat de renteaftrekbeperking het vermoeden vestigt dat een schuld die is verschuldigd aan een met de belastingplichtige verbonden lichaam en verband houdt met een externe acquisitie, deel uitmaakt van een volstrekt kunstmatige constructie. De tweede stap is het onderzoek of het onevenredig is dat de bepaling aftrek van rente weigert, ook als de schuld is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden. Bij de derde stap gaat het Hof van Justitie na of het onevenredig is dat de bepaling aftrek van rente geheel weigert.

De A-G gaat ook in op een zin van het Hof van Justitie die de nodige vragen oproept, namelijk dat "deze lening nooit zou zijn aangegaan indien er tussen de betrokken ondernemingen geen bijzondere betrekkingen bestonden". Die frase lijkt er volgens de A-G op te duiden dat van een volstrekt kunstmatige constructie geen sprake kan zijn, indien de lening ook zou zijn aangegaan onder dezelfde voorwaarden tussen onafhankelijke lichamen. De A-G merkt op dat uit de stapsgewijze analyse echter volgt dat het Hof van Justitie doelt op een lening die niet zou zijn aangegaan zonder fiscale motieven c.q. die is aangegaan zonder bedrijfseconomische redenen 

Belanghebbende is van mening dat uit de overwegingen van het Hof van Justitie opgemaakt kan worden dat er in deze zaak geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie. De A-G deelt de opvatting van belanghebbende niet.

De A-G adviseert de Hoge Raad het cassatieberoep van belanghebbende ongegrond te verklaren.