Schuldig gebleven koopsom een vordering?

Hof stelt volgens A-G terecht vast dat er sprake is van een vordering en niet van een schijnlening of verkapte winstuitdeling

De Advocaat-Generaal (A-G) heeft recentelijk een conclusie genomen in een zaak waarin het ging om de vraag of een koopsom gezien moest worden als een vordering of als een schijnlening of verkapte winstuitdeling. De A-G concludeert dat het Hof terecht heeft vastgesteld dat er sprake is van een vordering en dat er terecht rente in aanmerking is genomen.

Onderhavige zaak 

De belanghebbende is een coöperatie en moedermaatschappij van een fiscale eenheid. Een in de fiscale eenheid opgenomen dochtermaatschappij heeft deelnemingen verkocht aan een buitenlandse groepsmaatschappij (buiten fiscale eenheid). De koopovereenkomsten vermelden dat de koopsommen betaald moesten worden, maar er werd uiteindelijk niets betaald.

De Belastingdienst constateerde dat belanghebbende een vordering had en dat daar geen rente op werd berekend. De belastingwet vereist echter dat transacties tussen groepsvennootschappen plaatsvinden op zakelijke basis. Dit betekent dat de voorwaarden en prijzen vergelijkbaar moeten zijn met wat onafhankelijke partijen zouden overeenkomen (at arm's length-principe). De Belastingdienst heeft daarom een zakelijke rente in aanmerking genomen. De rente die belanghebbende in aanmerking moet nemen is belast bij belanghebbende.

De belanghebbende verzet zich daartegen omdat het volgens haar om een schijnlening of een verkapte winstuitdeling (onttrekking), gaat. Er is sprake van een schijnlening als de werkelijke intentie van partijen was om kapitaal te verstrekken in plaats van een lening. Als het gaat om een schijnlening of een verkapte winstuitdeling (een onttrekking) is er geen sprake van rente. Belanghebbende zou daarover dan ook geen belasting hoeven te betalen.

Conclusie A-G

De Rechtbank en het Hof waren het niet eens met de zienswijze van belanghebbende. Belanghebbende is nu van mening dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd dat de vordering geen schijnlening was omdat ten onrechte geen rekening zou zijn gehouden met een getuigenverklaring van een oud-directeur dat het bij de verkoop van de deelnemingen voor alle partijen duidelijk was dat nooit betaald zou worden. De A-G geeft aan dat het niet aan de Hoge Raad is om over feiten te oordelen en bovendien wijzen volgens de A-G alle feiten in de richting van het bestaan van een schuldvordering. 

Verder is belanghebbende van mening dat het Hof onvoldoende rekening heeft gehouden met een eerder arrest van de Hoge Raad. In dat arrest beslist de Hoge Raad dat een aanvankelijk als geldlening aangemerkte geldverstrekking aan een directeur-grootaandeelhouder door "zijn" BV later alsnog een onttrekking kan worden. In het arrest maakt de Hoge Raad onderscheid tussen (i) een onttrekking op het moment van geldverstrekking en (ii) een onttrekking op het latere moment waarop de aanspraak op terugbetaling wordt prijsgeven. Volgens de A-G heeft het Hof echter wel rekening gehouden met het onderscheid. Het Hof oordeelt dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat bij het ontstaan van de vordering dan wel op een later moment zou zijn komen vast te staan of zo goed als zeker zou zijn geworden dat de vordering niet afgelost zou kunnen worden. De A-G ziet ook niet hoe het Hof dit verder had moeten onderzoeken.

Tot slot gaat de A-G in op het eerdere arrest van de Hoge Raad waarin onder meer ook werd beslist dat een onttrekking (kosten bij de BV niet aftrekbaar) onder bepaalde omstandigheden een winstuitdeling (uitdeling aan de aandeelhouder) is. Daaruit volgt volgens de A-G dat zich pas een winstuitdeling kan voordoen als een onttrekking wordt geconstateerd. De A-G concludeert dat het Hof na zijn oordeel dat zich geen onttrekking heeft voorgedaan, niet meer in hoeft te gaan op de vraag of zich een winstuitdeling had voorgedaan. 

De A-G wijst er nog wel op dat de vraag openstaat hoe de begrippen onttrekking en winstuitdeling zich in concernverhoudingen tot elkaar verhouden. De eerdere jurisprudentie ging namelijk over een mogelijke onttrekking en uitdeling van een BV aan de directeur-grootaandeelhouder. De vraag is of de Hoge Raad daarop in zal gaan, nu de rest van de zaak voornamelijk over een interpretatie van de feiten gaat waar de Hoge Raad zich niet over hoeft uit te laten.