Zetelverplaatsing geen kunstmatige constructie

BV voldoet aan tegenbewijsregeling technisch aanmerkelijk belangregeling; geen kunstmatige constructie omdat gunstigere positie gevolg is van vervanging Belastingverdrag – EY-video met toelichting

In deze video vertelt EY collega Esmée Oosterman over het arrest waarin de Hoge Raad beslist dat er geen sprake is van misbruik in geval van een zetelverplaatsing. Deze zaak ging over een dividenduitkering aan een BV op Curaçao. De vraag of sprake is van misbruik moet breed worden uitgelegd. Eveneens heeft de Hoge Raad in dit arrest bevestigd dat in deze zaak misbruik moet worden uitgelegd volgens het Europees recht. Dit betekent een brede toepassing van Europees recht.

Onderhavige zaak

In onderhavige zaak emigreerde een directeur-grootaandeelhouder (dga) naar Curaçao. Hij bleef ook na emigratie bestuurder en enige aandeelhouder van een BV. Als gevolg van zijn emigratie is de feitelijke leiding van de BV verplaatst naar Curaçao. Sindsdien is de BV gevestigd in Curaçao. Na verkoop van een belang in een Nederlandse deelneming ontvangt de BV dividend. De Belastingdienst in Nederland rekende de dividenduitkering tot het Nederlands inkomen op grond van de zogenoemde technisch aanmerkelijk belangregeling. 

Deze regeling is van toepassing als voldaan is aan de in de wet gestelde voorwaarde dat de belastingplichtige (de BV) het aanmerkelijk belang houdt met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van inkomstenbelasting of dividendbelasting bij een ander te ontgaan (de subjectieve voorwaarde) en de voorwaarde dat sprake is van een constructie of reeks van constructies die als kunstmatig wordt beschouwd voor zover zij niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen (de objectieve voorwaarde). Het is in beginsel aan de Belastingdienst om dat aannemelijk te maken. Als de Belastingdienst dat lukt, heeft vervolgens de belastingplichtige (de BV) nog wel een tegenbewijsmogelijkheid.

Hoge Raad

De Hoge Raad geeft aan dat het hof terecht heeft vastgesteld dat de BV geen materiële onderneming drijft, dat zij niet een schakelfunctie of andere wezenlijke bedrijfsfunctie vervult en dat zij slechts een zeer beperkte substance heeft. Verder heeft het hof volgens de Hoge Raad terecht vastgesteld dat de dga meer Nederlandse inkomstenbelasting en dividendbelasting zou zijn verschuldigd indien de dividenduitkering zonder tussenkomst van de BV rechtstreeks aan de dga zou zijn gedaan. De Hoge Raad overweegt dat het oordeel van hof, dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat is voldaan aan zowel de subjectieve als objectieve voorwaarde, juist is. 

Vervolgens geeft de Hoge Raad aan dat het hof terecht heeft gekeken naar het tegenbewijs van de BV wat betreft de subjectieve en de objectieve voorwaarde. Het hof heeft onder meer gekeken naar (de motieven voor) de totstandkoming van de structuur en de zetelverplaatsing van de BV door de emigratie van de dga. Volgens de Hoge Raad is dat terecht. De Hoge Raad geeft aan dat ook rekening gehouden moet worden met feiten en omstandigheden van vóór of na het moment dat het voordeel uit hoofde van het aanmerkelijk belang in de in Nederland gevestigde vennootschap opkomt. De Hoge Raad is het eens met het oordeel van het hof dat belanghebbende erin is geslaagd het van haar gevraagde tegenbewijs te leveren en dat in haar geval geen sprake is van een (volstrekt) kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit en die is bedoeld om ten onrechte een belastingvoordeel te verkrijgen. 

Volgens de Hoge Raad heeft het hof daarbij kunnen oordelen en meewegen dat de BV niet in de constructie is "tussengeschoven" om de heffing van Nederlandse inkomstenbelasting of dividendbelasting ter zake van de dividenduitkering te ontgaan. De fiscaal gunstigere positie is het gevolg geweest van de vervanging van een belastingverdrag, waardoor winstuitdelingen zoals de dividenduitkering niet langer mede aan Nederland ter heffing zijn toegewezen, maar uitsluitend aan Curaçao. De gunstigere positie was niet vooraf door de BV beoogd.