Der Fiskus hat seine Grundsätze zu den Verrechnungspreisen grundlegend überarbeitet. Damit ändert sich in vielen Unternehmen die Beurteilung ihrer internen Leistungsbeziehungen. Es geht insbesondere um den Fremdvergleich und DEMPE, um die Einstufung von Fremdkapital und Zinsen.

Eigentlich war der Head of Tax (HoT) bei der Tüftelfleißig AG mit dem Erlass zufrieden, den das Bundesfinanzministerium Mitte dieses Jahres veröffentlichte. Endlich gibt es ein BMF-Schreiben, das die verstreuten Vorschriften zu den Verrechnungspreisen bündelt und einen zentralen Überblick gewährt. Das erleichtert die Arbeit seiner Steuerabteilung, die sich mit all den Verästelungen eines internationalen Unternehmens im Bereich Maschinenbau und Dienstleistungen beschäftigen muss. Die Tüftelfleißig AG ist, weil wir aus Gründen des Daten- und Vertrauensschutzes kein reales Unternehmen präsentieren können, ein Synonym, das EY für das Tax & Law Magazine erschaffen hat. Gleichwohl befasst sich dieses fiktive Unternehmen mit all den steuerrelevanten Fragen, die jeden CFO, jeden HoT und jede Steuerabteilung beschäftigen.

Wenige Wochen nach Veröffentlichung des BMF-Schreibens erlebt die Tüftelfleißig AG eine erste böse Überraschung bei der Betriebsprüfung. Was ist passiert? Der Mutterkonzern hat ihrer deutschen Tochtergesellschaft K GmbH für den Ausbau einer Konstruktionssparte ein Darlehen in Höhe von 10 Millionen Euro zum Zinssatz von 3 Prozent gewährt. Dabei handelt es sich um einen marktüblichen Zins, wie der HoT von seiner Steuerabteilung in der gebotenen Sorgfalt prüfen ließ. Im Betriebsprüfungsmeeting kritisieren die Beamten jedoch den Zinssatz. Nach den neuen Verwaltungsgrundsätzen sei der Fremdvergleichsgrundsatz anders zu interpretieren. Der gedachte Dritte würde mangels direkter Refinanzierungskosten einen anderen Zinssatz verlangen, erläutern sie dem HoT.

Folglich wird der Mutterkonzern zur Beurteilung der Fremdüblichkeit nicht mehr einfach durch einen fremden Dritten, also ein unverbundenes Unternehmen, ersetzt. Dies hätte unstrittig zu einem angemessenen Zinssatz von 3 Prozent geführt, räumen die Prüfer ein. Doch nach den neuen Vorschriften wird ein gedachter Dritter hypothetisch in die Position und die vorgefundenen Umstände der Tüftelfleißig AG hineinversetzt. Aus dieser Perspektive müssten die Finanzbeamten von nun an den Fremdvergleich beurteilen. „Und was bedeutet das konkret?“, fragt der HoT. „Auf jeden Fall eine Zinskorrektur“, geben die Prüfer zu verstehen, „und zwar nicht zugunsten des Unternehmens.“

Lauter Überraschungen

Es ist nicht die einzige Überraschung, die das Jahr 2021 der Verrechnungspreiswelt beschert hat. Sowohl die Finanzverwaltung als auch der Gesetzgeber und der Bundesfinanzhof haben sich umfassend bemüht, die internen Beziehungen zwischen Mutter-, Tochter- und Schwestergesellschaften zu evaluieren und teilweise neu zu bewerten. Heraus kamen insbesondere eine Novellierung des Fremdvergleichsgrundsatzes und eine detaillierte Berücksichtigung der DEMPE-Funktionen sowie eine modifizierte Beurteilung von Fremdkapital und Zinsen.

Gesetz, Gesetz, Erlass

Nach den Änderungen in § 1 AStG durch das Abzugsteuerentlastungsmodernisierungsgesetz und das ATAD-Umsetzungsgesetz bilden die Verwaltungsgrundsätze Verrechnungspreise (VWG VP) vom 14. Juli 2021 den Höhepunkt bei der Neubewertung grenzüberschreitender konzerninterner Leistungen. Darin legt die Finanzverwaltung auf 44 Seiten ihre konsolidierte und zum Teil neue Sicht zu sämtlichen Themen im Verrechnungspreisbereich dar. Die VWG VP fassen die bislang über viele BMF-Schreiben verteilten Verrechnungspreisgrundsätze zusammen und enthalten genaue Verweise. Das ist im Sinne der Klarheit zu begrüßen. Im Sinne der Vermeidung einer Doppelbesteuerung ebenfalls zu begrüßen ist die grundsätzliche Orientierung an den OECD-Leitlinien, die nunmehr integraler Bestandteil der VWG VP sind.

Endlich den internationalen Gepflogenheiten verbunden

Die Leitlinien der in Paris ansässigen Organisation wurden in ihrer ersten Fassung vom Ausschuss für Steuerfragen und vom Rat der OECD im Jahr 1995 veröffentlicht. Sie stellten aber bereits eine Überarbeitung des OECD-Berichts Verrechnungspreise und Multinationale Unternehmen dar, der 1979 veröffentlicht wurde – also vor mehr als vier Jahrzehnten. Im Laufe der Zeit wurden die Leitlinien 1996, 1997, 1999, 2009, 2010, 2013, 2015 und schließlich insbesondere aufgrund der Ergebnisse des BEPS-Projekts 2015 das vorerst letzte Mal im Jahr 2017 überarbeitet. Als internationale Verrechnungspreisgrundsätze sind sie für die Staaten und deren Verrechnungspreispraxis nicht mehr wegzudenken. 

Der Fokus des Fiskus wird größer

Eine zentrale Rolle spielt beim BMF-Schreiben die Interpretation des Fremdvergleichsgrundsatzes. Das fundamentale Element der Verrechnungspreispraxis ist in Fällen, in denen aus einer Geschäftsbeziehung zwei verbundener Unternehmen die erzielten Einkünfte beim Steuerpflichtigen gemindert werden, stets anzuwenden. In Deutschland gehen die Anfänge des Fremdvergleichsgrundsatzes weit in die Vergangenheit zurück. Die Prüfung, ob die Ursache für eine Leistung im Gesellschaftsverhältnis liegt und damit fremdunüblich ist, basiert auf dem Verhalten eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters. Dies wird als Voraussetzung der verdeckten Gewinnausschüttung bereits 1967 vom BFH erwähnt. Mit der verdeckten Gewinnausschüttung als solche hatte sich aber bereits der Reichsfinanzhof 1935 befasst. Auf internationaler Ebene wurde der Fremdvergleichsgrundsatz bereits im OECD-Musterabkommen aus dem Jahr 1963 festgeschrieben. Trotzdem gibt es bis heute immer wieder Diskussionen über die Anwendung des Fremdvergleichsgrundsatzes. Diese werden künftig sicherlich nicht weniger. Denn laut VWG VP unterliegen nicht nur die Verrechnungspreise als solche einer Fremdvergleichsprüfung, sondern auch der Grund und die weiteren Bedingungen einer Geschäftsbeziehung. Der Prüfungsumfang des Fiskus wird damit größer. Was ist nun genau darunter zu verstehen? Das Finanzamt wird beispielsweise hinterfragen, ob ein Darlehen im konkreten Einzelfall wirtschaftlich notwendig ist oder nicht.

Neue Interpretation des Fremdvergleichs

Bei der Tüftelfleißig AG heißt das, dass die Steuerabteilung nicht mehr den Umstand der Verbundenheit wegdenkt und keine reine Fremdvergleichsbetrachtung mehr vornimmt. Nach der alten Regel wäre das eingangs erwähnte Darlehen der Tüftelfleißig AG an ihre K GmbH mit 3 Prozent als unstrittigem Marktzins anzusetzen gewesen. Nach dem neuen Verständnis des Fremdvergleichsgrundsatzes wird ein gedachter Dritter hypothetisch in die Position und die vorgefundenen Umstände der Tüftelfleißig AG hineinversetzt – inklusive der Verbundenheit. Mangels direkter Refinanzierungskosten setzten die Betriebsprüfer statt der bisherigen 3 Prozent nur 1,5 Prozent an. Für die Tüftelfleißig AG heißt das im Ergebnis weniger Zinsaufwand, der steuerlich geltend zu machen ist. Hat der Maschinenbaukonzern zuvor einen steuermindernden Zinsaufwand von 300.000 Euro in der Bilanz verbucht, werden nun 150.000 Euro wieder außerbilanziell hinzugerechnet. Das zu versteuernde Einkommen ist also um 150.000 Euro gestiegen. Das führt zu einer Steuermehrbelastung von rund 45.000 Euro.

Annähern von zwei Seiten

Führt die Neuinterpretation nun dazu, dass der Fremdvergleich künftig individuell, quasi deduktiv hergeleitet wird, statt empirische Werte – sprich Marktpreise – anzusetzen? Wie wird diese ausschweifende Interpretation in der Praxis gelebt? Wird man sich mehr an den wirtschaftlichen Aktivitäten des Unternehmens orientieren und weniger das idealtypische Vergleichspaar mit einem fremden Dritten heranziehen? Finanzverwaltung und Steuerpflichtige werden (hoffentlich) gemeinsam herausfinden müssen, wie sie von nun an den Fremdvergleich möglichst reibungslos und unstrittig ermitteln können. Die erweiterte Interpretation des Fremdvergleichsgrundsatzes scheint an dieser Stelle zumindest im Widerspruch zu den OECD-VPL zu stehen, die weiterhin den sogenannten Separate Entity Approach verfolgen und auf unverbundene Unternehmen abstellen (Rz. 1.6 OECD-VPL). Insofern dürfte die Gefahr einer Doppelbesteuerung steigen.

Dokumentation von A bis Z

In der Praxis dürfte die Bestimmung der DEMPE-Anteile um ein Vielfaches komplexer sein, da nicht nur eine Gesellschaft eine Forschungsleistung erbringt. Folgeaufträge mit anderen Gesellschaften werden geschlossen und die Frage, welche Gesellschaft welche Wertschöpfungsbeiträge leistet und welche Vergütung ihr dafür zusteht, ist äußerst schwierig zu beantworten, gerade auch im Zeitverlauf, wenn zwischen Entwicklung und Vermarktung Jahre liegen, unterschiedliche Gesellschaften zu unterschiedlichen Zeitpunkten beteiligt sind und Personen mit DEMPE-Funktionen wechseln. Für eine leichtere Bestimmung und eine bessere Zuordnung sollten Unternehmen daher eine klare Governance etablieren, wo und wer DEMPE-Funktionen im Konzernverbund ausübt und damit verbundene Risiken kontrolliert, und eine ausführliche Dokumentation erstellen.

Konzerninterne Finanzierung

Die neuen Verwaltungsgrundsätze Verrechnungspreise betreffen auch konzerninterne Finanzierungen. Hier hatte der Bundesfinanzhof (BFH) in den Jahren 2019 und 2020 geurteilt, dass nicht besicherte Darlehen im Konzern fremdunüblich seien und daher der steuermindernde Aufwand aus der Teilwertabschreibung auf diese Darlehen dem Einkommen der Gesellschaft außerbilanziell hinzuzurechnen sei. Das Bundesverfassungsgericht rügte allerdings Anfang dieses Jahres diese Entscheidung und insbesondere die Tatsache, dass die BFH-Richter unbesicherte Darlehen pauschal als fremdunüblich qualifizierten und von einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof absahen. Der BFH hat sich daher dieses Jahr intensiver mit dem Fremdvergleichsgrundsatz auseinandergesetzt und seine Rechtsprechung angesichts des Urteils des Bundesverfassungsgerichts differenziert. Insbesondere stellt der BFH bei seiner Entscheidung vom 9. Juni 2021 fest, dass es Umstände gäbe, unter denen fremde Dritte von einer Besicherung absehen und stattdessen einen kompensatorischen Risikoausgleich bei der Zinshöhe akzeptieren. Beinahe zeitgleich mit dem Urteil der Verfassungsrichter scheiterte ein Vorstoß der Länder, eine Regelung zu Verrechnungspreisen bei Finanztransaktionen gesetzlich zu verankern. Die Norm sah vor, den Zinsabzug beim inländischen Steuerpflichtigen zu versagen, etwa wenn das grenzüberschreitende Darlehen nicht wirtschaftlich benötigt und/oder nicht für den Unternehmenszweck verwendet wird und der Darlehensnehmer nicht über die Mittel verfügt, das Darlehen zu bedienen. Zudem sollte stets der konzerninterne Zins aus den externen Fremdkapitalkosten des Konzerns oder dessen Bonität abgeleitet werden. Teile eben dieser gescheiterten Gesetzgebung werden nun in modifizierter und abgeschwächter Form als Verwaltungsauffassung etabliert und durch das neue Kapitel X der OECD-Richtlinien begründet und finden somit im Erlasswege Einzug in die tägliche Verrechnungspreispraxis. Dieser Vorgang ist daher außerordentlich bedenklich. Das BFH Urteil vom 18. Mai 2021 (I R 4/17) lässt allerdings Zweifel aufkommen, ob der BFH dieser Verwaltungsauffassung in allen Punkten folgen wird.

Fremd- oder Eigenkapital?

Bei Finanzierungsleistungen ist gemäß dem BMF-Schreiben in einem ersten Schritt zu prüfen, ob es sich steuerrechtlich um Fremdkapital handelt. Das muss auch der HoT der Tüftelfleißig AG im folgenden Beispiel machen: Hier hat die niederländische Finanzierungsgesellschaft des Konzerns 5 Millionen Euro Eigenkapital in die deutsche Tochtergesellschaft T-AG eingelegt. Hinzu kommt ein Darlehen in Höhe von 95 Millionen Euro. Handelsrechtlich ist das Darlehen unzweifelhaft als Verbindlichkeit gebucht. Mit den Mitteln erwirbt die T-AG Konstruktionsmaschinen für 100 Millionen Euro. Der HoT weiß, dass die Verwaltung bei Finanzierungsleistungen nun zunächst prüft, ob es sich auch steuerrechtlich um Fremdkapital handelt. Eine Umqualifizierung von Fremd- in Eigenkapital ist im Beispielfall unwahrscheinlich, weil keine Zweifel bestehen, dass beide Parteien eine zeitlich begrenzte Mittelüberlassung beabsichtigen. Allerdings gibt es Nachweispflichten. Die Steuerabteilung muss belegen, wofür das Fremdkapital gewährt wird, welche Laufzeit vereinbart wurde und welche Rendite das Unternehmen aus der Verwendung der Finanzierung erwartet, sowie ob der Darlehensnehmer über ausreichend Mittel verfügt, das Darlehen zu bedienen. Dies erfordert eine umfassende Dokumentation. Der Schwierigkeitsgrad erhöht sich, wenn es sich um Darlehen mit sehr hohen Summen handelt, die an Konzerngesellschaften gewährt werden, um eine Vielzahl von Maßnahmen zu finanzieren.

Geschäftszwecktest

Für die fremdübliche Anerkennung des Darlehens und der Zinszahlungen fordert die Finanzverwaltung, dass die Finanzierung wirtschaftlich benötigt wird (sogenannter Geschäftszwecktest). Vergleichsmaßstab ist der ordentliche und gewissenhafte Geschäftsleiter. Dieser würde laut Verwaltungsauffassung kein Fremdkapital am Markt aufnehmen, wenn damit nicht wenigstens eine begründete Aussicht auf eine Rendite besteht, die die Finanzierungskosten deckt. Der HoT lässt rechnen: Die Darlehensmittel sollen für Investitionen verwendet werden, deren Rendite 6 Prozent betragen soll, das Gesellschafterdarlehen ist mit 4 Prozent verzinst. Damit sind die Zinsverpflichtungen gedeckt. Weil die Investitionsrendite die Zinsen übersteigt, erhöht sich die Eigenkapitalrendite. Da die T-AG die Finanzmittel verwendet, um die Konstruktionsmaschinen und demnach Aktiva zu erwerben, sollte der Geschäftszwecktest für die T-AG bestanden sein. 

Verzinsung

Wenn das Darlehen als Fremdkapital eingeordnet wurde, stellt sich noch die Frage nach dem fremdüblichen Zinssatz. Für die Bestimmung des Zinssatzes ist die Risikozuordnung zu einer Gesellschaft entscheidend. Schauen wir uns die niederländische Finanzierungsgesellschaft der Tüftelfleißig AG an. Sie gewährt ihrer Schwestergesellschaft, der deutschen T-GmbH, ein Darlehen und erhält dafür als Gegenleistung einen Zinssatz von 3 Prozent. Nicht die darlehensgebende Finanzierungsgesellschaft, sondern die französische T-SARL, ebenfalls eine Gesellschaft des Tüftelfleißig-Konzerns, kontrolliert und trägt das Risiko, weil sie vertraglich verpflichtet ist, bei Zahlungsausfall die niederländische Finanzierungsgesellschaft zu stützen. Die Betriebsprüfung teilt dem HoT nun mit, der Zinssatz sei nicht fremdüblich. Die Betriebsprüfung erkennt (gemäß Tz. 3.92 VWG VP) aufgrund der fehlenden Risikozuordnung zur Finanzierungsgesellschaft nur einen Zinssatz in Höhe der risikolosen Rendite an, die sich derzeit auf 1 Prozent beläuft. Folge: Die deutsche GmbH hat zu viel Zinsaufwand steuerlich geltend gemacht. Diesen wird die Betriebsprüfung korrigieren, also dem zu versteuernden Einkommen hinzurechnen.

Die OECD und der BFH sehen dies dagegen differenzierter, und zwar insoweit, als sie die Überrendite in Höhe von 2 Prozent der risikotragenden T-SARL als Vergütung für die Risikoübernahme zuordnen würden. Das heißt, es geht für den BFH und die OECD nicht um die Beschränkung des Zinssatzes auf die risikofreie Rendite und damit um eine Korrektur des Zinsabzugs, wie es die VWG VP vorsehen, sondern vielmehr darum, dass dem Darlehensgeber nur ein Anspruch auf eine risikofreie Rendite zusteht und daher der Zinsertrag in Höhe der Überrendite dem Risikokontrolleur zugeordnet wird. Der BFH schränkt aber in seinem Urteil die Höhe des Zinsabzugs nicht ein. Laut den Richtern des I. Senats bestimmt sich nämlich der Zins nach den wirtschaftlichen Verhältnissen des Darlehensnehmers und nicht etwa des Darlehensgebers. Dies beinhaltet auch, dass die Zuordnung vom Darlehensgeber zu einem etwaigen Risikokontrolleur nicht aufgrund einer behaupteten oder erwarteten Risikoübernahme durch einen vermeintlichen Kontrolleur erfolgen kann. Vielmehr muss eine vertragliche Grundlage hierfür existieren, ansonsten wird das Risiko – den vorliegenden Verträgen folgend – dem Darlehensgeber zugeordnet. Doch nicht nur an dieser Stelle widerspricht der BFH dem BMF. Hinsichtlich der Frage, anhand welcher Methode der fremdübliche Zins zu bestimmen ist, ist laut BFH vorrangig die Preisvergleichsmethode anzuwenden und nicht die von der Verwaltung bevorzugte Kostenaufschlagsmethode. Damit steht nun die Aussage von Betriebsprüfern häufig gegen die Aussage des BFH und auch der OECD. Der HoT sollte sich auf Diskussionen in den Betriebsprüfungen einstellen.

Rating

Begrüßenswert ist derweil die Verwaltungsauffassung zum Rating eines Unternehmens. Das BMF vertritt im Schreiben vom 14. Juli 2021 neuerdings die Auffassung, dass weder ein Stand-alone-Rating noch ein Gruppen-Rating allein zum Tragen kommen sollen. Stattdessen spricht es sich für eine ausgewogene Betrachtung im Sinne der OECD-Verrechnungspreisleitlinien aus. Die damit implizierte Abkehr von der Abstellung auf den Refinanzierungszinssatz der Gruppe ist erfreulich. Allerdings hat das BMF diesen Grundsatz in Tz. 3.96 nicht konsistent umgesetzt, da bei der Garantiebestimmung nicht auf die Bonität des Garantienehmers, sondern auf die des Konzerns abgestellt werden soll.

Im Gegensatz zum BMF ist für den BFH allein die Bonität der darlehensnehmenden Konzerngesellschaft (Stand-alone-Rating) entscheidend. Ein Konzernrückhalt ist für die Bonitätsbeurteilung laut den Richtern aber insoweit zu berücksichtigen, als ein fremder Dritter auch eine höhere Bonität als die Stand-alone-Bonität zuweisen würde.

Nichtbesicherung und Risikokompensation

Bemerkenswert ist, dass die VWG VP den Konzernrückhalt nicht per se als Sicherheit für Darlehen werten. Positiv hervorzuheben ist schließlich, dass die Finanzverwaltung die Nichtbesicherung von Darlehen nicht von vornherein verwirft. Die Prüfung der Fremdüblichkeit soll im Einzelfall anhand bestimmter im BMF-Schreiben genannter Kriterien erfolgen. An dieser Stelle nähern sich BMF und BFH an. Auch für den BFH ist nicht (mehr) stets von einer Vollbesicherung auszugehen. Dies hatte das BVerfG noch Anfang des Jahres gerügt. Ob ein unbesichertes Konzerndarlehen fremdüblich ist, ist nun vielmehr anhand aller Gesamtumstände und geeigneter Vergleichsdaten zu beurteilen, so der BFH. Für die obersten Steuerrichter bedeutet hierbei Fremdüblichkeit nicht gleich Bankenüblichkeit. Das heißt, die Vergleichsdaten müssen keinesfalls die einer „klassischen Bank“ sein. Sofern die bisherige Rechtsprechung dahin gehend verstanden wurde, dass stets auf ein bankenübliches Verhalten abzustellen sei, handelt es sich laut den Richtern um eine Fehlinterpretation der Entscheidungen. Folglich ist der Bankenzins auch nicht der Maßstab für den Zins eines Konzerndarlehens. Das heißt also, dass das durch eine fehlende Besicherung oder die Nachrangigkeit eines Darlehens erhöhte Ausfallrisiko im Preis zu berücksichtigen ist (sog. Risikokompensation). Eine solche Risikokompensation sieht der BFH nun sowohl für Inbound- (BFH-Urteil vom 18. Mai 2021, I R 62/17) als auch für Outbound-Darlehen (BFH-Urteil vom 9. Juni 2021, I R 32/17). Dennoch muss der (höhere) Zinssatz fremdüblich sein. Ist er dies nicht und wird die Darlehensforderung abgeschrieben, sind vorrangig die Zinseinnahmen zu korrigieren.

Nach all den Änderungen ist dem HoT klar: Er muss sich detaillierter mit den Neuerungen befassen und sämtliche Darlehen im Tüftelfleißig-Konzern analysieren.

Bei Cash Pools vertritt die Finanzverwaltung schließlich die Grundvermutung, dass der Cash-Pool-Führer wie ein Dienstleister zu vergüten ist und nicht mit einer unternehmerischen Zinsmarge. Aber auch hier lässt man eine Einzelfallprüfung zu. Einige Betriebsprüfungen zeigen allerdings, dass die Finanzverwaltung hier ein sehr hohes Beweismaß anlegen könnte und insbesondere bei ausländischen Cash-Pool-Führern sich nur schwer von der Routinevermutung abbringen lassen wird.

Co-Autor: Dr. Christian Scholz

Dies ist ein Beitrag aus dem Tax & Law Magazine 2021Q4. Dieses können Sie hier unter Angabe Ihrer Kontaktdaten zum Download erhalten. Darin ist auch eine Zeitleiste der wesentlichsten Änderungen im Bereich der Verrechnungspreise, die nun den Handlungsdruck aus Unternehmenssicht auslösen.