Cash pool-ordninger anvendes i stadigt stigende omfang, hvilket der kan være mange gode grunde til fx optimerede finansieringsmuligheder for den pågældende koncern. Cash pool-ordninger giver dog anledning til nogle selskabsretlige overvejelser og udfordringer, herunder bl.a. i forhold til det selskabsretlige forbud mod selvfinansiering.
Det selskabsretlige selvfinansieringsforbud
Forbuddet mod selvfinansiering findes i selskabslovens § 206, stk. 1, som har følgende ordlyd:
”Et kapitalselskab må ikke direkte eller indirekte stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for tredjemands erhvervelse af kapitalandele i selskabet eller i dets moderselskab, jf. dog stk. 2 og §§ 213 og 214.”
Formålet med selvfinansieringsreglerne er, at et selskab ikke må deltage i finansieringen af sin egen overtagelse til ugunst for selskabets kreditorer og andre interessenter.
Selvfinansieringsforbuddet medfører bl.a., at et selskab (herefter kaldet ”target”) ikke må yde lån til et andet selskab (herefter kaldet ”køberselskab”) med henblik på finansieringen af erhvervelsen af kapitalandelene i target, uanset om udlånet sker før eller efter køberselskabets overtagelse af target. Det vil derfor være i strid med de selskabsretlige regler om selvfinansiering, hvis target efter overtagelsen yder lån til køberselskabet, hvis lånet direkte eller indirekte anvendes til betaling af renter og/eller afdrag på det lån, som køberselskabet optog i forbindelse med erhvervelsen af kapitalandelene i target, dvs. hvor midlerne direkte eller indirekte anvendes til tilbagebetaling af akkvisitionsgælden.
Cash pool-ordninger og selvfinansiering
Hvis target efter overtagelsen bliver en del af en koncern, som har en cash pool-ordning, så opstår der i praksis ofte spørgsmål om, hvorvidt target må deltage i cash pool-ordningen med resten af koncernen. Dette afhænger af en konkret vurdering i det enkelte tilfælde, idet targets deltagelse i koncernens cash pool-ordning bl.a. kan være i strid med selskabslovens regler om selvfinansiering.
Hvis køberselskabet har finansieret købet af kapitalandelene i target ved træk på koncernens cash pool-ordning, vil der være en stor risiko for overtrædelse af selvfinansieringsforbuddet, hvis target efter overtagelsen optages i koncernens cash pool-ordning. Det skyldes, at target derved direkte eller indirekte kan komme til at bidrage til tilbagebetalingen af akkvisitionsgælden i strid med selvfinansieringsforbuddet.
Det er ifølge Erhvervsstyrelsens praksis ikke afgørende, hvor lang tid der er forløbet mellem købet af target og den efterfølgende optagelse i cash pool-ordningen. Det afgørende er derimod, om cash pool-ordningen anvendes til at betale afdrag og/eller renter, der er afledt af akkvisitionsgælden.
Beløbets størrelse (fx på afdragene, renterne eller akkvisitionsgælden) er i den forbindelse underordnet, idet selvfinansieringsforbuddet ikke har nogen bagatelgrænse.
Det er vigtigt at være opmærksom på, at der er risiko for brud på selvfinansieringsforbuddet, uanset hvilken form for cash pool-ordning, koncernen anvender. Det gælder således fx ved:
- egentlige cash pool-ordninger, hvor koncernen fx har én bankkonto, som alle koncernselskabers indeståender bliver overført til, og
- uegentlige cash pool-ordninger, som også kaldes rentenetting eller notional cash pooling, hvor koncernselskaberne har hver sin bankkonto, og hvor pengeinstituttet blot betragter koncernselskabernes konti under ét ved renteberegningen.
De selskabsretlige konsekvenser ved ulovlig selvfinansiering
Hvis der foreligger ulovlig selvfinansiering, skal lånet efter de selskabsretlige regler straks tilbagebetales til target sammen med en årlig rente af beløbet. Ulovlig selvfinansiering forrentes efter rentelovens regler om morarente med tillæg af 2 %, svarende til en rente på 11,9 % i skrivende stund.
Kan tilbagebetaling af den ulovlige selvfinansiering ikke ske, så hæfter de personer, der har truffet aftale om eller har opretholdt den ulovlige selvfinansiering for det tab, som target måtte blive påført. Hæftelsen er altså ikke kun begrænset til de ledelsesmedlemmer, der har truffet beslutning om at yde den ulovlige selvfinansiering, men det påhviler også nye ledelsesmedlemmer, som undlader at tage skridt til at få den ulovlige selvfinansiering bragt til ophør. Ulovlig selvfinansiering kan endvidere straffes med bøde.
Konsekvenserne for overtrædelse af reglerne om selvfinansiering kan således være alvorlige. EY anbefaler derfor, at koncerner, der anvender cash pool-ordninger, er opmærksomme på, hvorvidt de selskabsretlige regler, herunder reglerne om selvfinansiering, er overholdt. EY hjælper meget gerne med at lave en konkret vurdering af, om jeres cash pool-ordning overholder de selskabsretlige regler.
