Forbuddet mod selvfinansiering fremgår af selskabslovens § 206, stk. 1, som har følgende ordlyd:
”Et kapitalselskab må ikke direkte eller indirekte stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for tredjemands erhvervelse af kapitalandele i selskabet eller i dets moderselskab, jf. dog stk. 2 og §§ 213 og 214.”
Formålet med selvfinansieringsreglerne er, at et selskab ikke må deltage i finansieringen af sin egen overtagelse til ugunst for selskabets kreditorer og andre interessenter.
Selvfinansieringsforbuddet indebærer bl.a., at et selskab (herefter kaldet ”Target”) ikke må yde lån, stille sikkerhed eller på anden måde stille midler til rådighed for et andet selskab (herefter kaldet ”Køberselskabet”) med henblik på at finansiere erhvervelsen af kapitalandele i Target eller dets moderselskab.
Selvfinansieringsforbuddet omfatter også dispositioner foretaget efter overtagelsen af Target, herunder en efterfølgende fusion af Køberselskabet og Target. Det vil bl.a. være i strid med selvfinansieringsforbuddet, hvis Køberselskabet og Target fusionerer efter overtagelsen af Target med henblik på at finansiere akkvisitionsgælden.
Fusioner og selvfinansiering
En fusion af Køberselskabet og Target vil resultere i, at selskabernes aktiver og passiver sammenlægges, uanset om der er tale om en egentlig fusion (det fortsættende selskab er et nyt selskab), eller en uegentlig fusion (det fortsættende selskab er allerede eksisterende).
Der gælder ifølge selskabsloven et princip om universalsuccession, som betyder at det fortsættende selskab indtræder i det ophørende selskabs retsstilling uden samtykke fra kreditorerne. Hvis der er akkvisitionsgæld, vil fusionen medføre, at akkvisitionsgælden fusioneres sammen med Targets øvrige aktiver og forpligtelser. Dette kan ifølge Erhvervsstyrelsen give anledning til problemer med selvfinansiering, idet kreditorerne i Køberselskabet får direkte adgang til midlerne i Target. Det er i denne forbindelse uden betydning, om Target er det fortsættende eller ophørende selskab i fusionen.
Erhvervsstyrelsen har i deres administrative praksis opstillet en række krav, der som minimum skal være opfyldt, for at en efterfølgende fusion ikke er i strid med selvfinansieringsforbuddet:
- Der skal være en væsentlig forretningsmæssig begrundelse for fusionen, som er opstået efter overtagelsen af Target.
- Fusionen må ikke have været forudsat i forbindelse med overtagelsen af Target.
- Fusionen må ikke være en nødvendighed for tilbagebetaling af akkvisitionsgælden.
Ofte forekommer spørgsmål om den tidsmæssige sammenhæng mellem overtagelse af Target og den senere fusion. Hertil skal det bemærkes, at det er hensigten med transaktionen, som er afgørende, og ikke den tidsmæssige faktor. Den tidsmæssige faktor kan dog påvirke formodningen omkring intentionerne bag selskabernes dispositioner. Ifølge Erhvervsstyrelsen skal der mindst være gået et par år siden overtagelsen af Target, før en efterfølgende fusion må gennemføres, hvis der stadig er akkvisitionsgæld fra overtagelsen.
Selv om de af Erhvervsstyrelsen opstillede krav umiddelbart vurderes som opfyldt, vil det afhænge af en konkret vurdering af de faktiske omstændigheder, når det skal fastslås, hvorvidt der rent faktisk er foretaget dispositioner i strid med selvfinansieringsforbuddet.
Afgørelsen af spørgsmålet vil i sidste ende henligge under domstolenes kompetence. Der er pt. ikke offentliggjort retspraksis på området.
Selskabsretlige konsekvenser ved ulovlig selvfinansiering
Overtrædelse af selvfinansieringsforbuddet medfører krav om tilbagebetaling af den ulovlige selvfinansiering efter rentelovens reglerne om morarenter med tillæg af 2 %.
I tilfælde af, at der er gennemført en efterfølgende fusion, er tilbagebetaling imidlertid ikke mulig, da Køberselskabet og Target indgår i samme juridiske enhed.
Kan tilbagebetaling ikke finde sted, indestår ledelsen for det påførte tab, forudsat at de almindelige erstatningsretlige betingelser er opfyldt.
Endeligt kan ulovlig selvfinansiering straffes med bøde. Ansvaret kan både pålægges selskabet og den ansvarlige ledelse.
