15 dec. 2022
Trillebør på plæne fyld med nyslået græs

Succession ved generationsskifte tilsidesat med tilbagevirkende kraft

Forfattere
Jesper P. Havgaard

Senior Manager, Tax, EY Denmark

Skatterådgiver med kompetencer og erfaring særligt inden for dansk og international koncern- og selskabsbeskatning, generationsskifter, omstruktureringer, skatte-compliance og transfer pricing.

Troels Behnke Skak

Tax partner, Business Tax Services, EY Danmark

Specialiseret rådgivning om hovedaktionærbeskatning, omstrukturering, generationsskifte og formueplanlægning.

Alexander F. Nielsen

Manager, Business Tax Services, EY Danmark

Specialiseret i rådgivning om generationsskifter og omstruktureringer.

15 dec. 2022
Relaterede emner Tax

Ny afgørelse i SKM2022.575.SR vedrørende overdragelse med succession og efterfølgende omstrukturering med tilbagevirkende kraft.

Opsummering:
  • I afgørelsen gengivet i SKM 2022.575.SR blev der gennemført en overdragelse af et selskab med succession efter aktieavancebeskatningslovens § 34.
  • Efter overdragelsen blev der gennemført en skattefri ophørsspaltning med skattemæssig tilbagevirkende kraft til et tidspunkt før overdragelsen med succession.
  • Skatterådet fandt herefter, at betingelserne for succession ikke længere var opfyldte ved overdragelsen.

Når en virksomhed, der drives i selskabsform, skal overdrages til næste generation, er udgangspunktet at senior beskattes af en avance svarende til forskellen mellem kapitalandelenes oprindelige anskaffelsessum og disses handelsværdi på overdragelsestidspunktet. Avancen beskattes som aktieindkomst hos senior.

Under visse betingelser er der dog mulighed for at overdrage kapitalandelene med skattemæssig succession efter aktieavancebeskatningslovens § 34, som medfører, at junior indtræder i seniors oprindelige anskaffelsessum, og senior derved ikke avancebeskattes ved overdragelsen. Avancebeskatningen udskydes derfor ved, at junior overtager seniors latente skat på kapitalandelene.

Betingelser for successionsoverdragelse

Det er én af flere betingelser ved en successionsoverdragelse, at det overdragne selskabs virksomhed, ikke i overvejende grad må bestå af passiv kapitalanbringelse (det må ikke være en såkaldt ”pengetank”).

Et selskab defineres som en pengetank:

  • hvis mindst 50 % af handelsværdien af virksomhedens aktiver består af passiv kapitalanbringelse,

  • eller mindst 50 % af selskabets indtægter stammer fra passiv kapitalanbringelse.

Begrebet ”passiv kapitalanbringelse” dækker fx over udlejning af fast ejendom eller besiddelse af kontanter, værdipapirer eller lignende. Opgørelsen foretages både på overdragelsestidspunktet og som et gennemsnit af de seneste tre regnskabsår.

Kapitalandele i datterselskaber medregnes ikke i opgørelsen, såfremt selskabet direkte eller indirekte ejer mere end 25% af selskabskapitalen - i stedet medregnes den andel af datterselskabets indtægter og aktiver, som svarer til ejerforholdet (såkaldt konsolidering efter pengetanksreglen).

I en ny afgørelse fra Skatterådet, gengivet i SKM2022.575.SR, var der overdraget kapitalandele i et selskab, der opfyldte betingelserne for ikke at være en pengetank. Overdragelsen kunne derfor ske med succession.

Efter overdragelsen blev der foretaget en skattefri spaltning af selskabet med tilbagevirkende kraft hen over successionsoverdragelsen, og Skatterådet fastslog, at dette havde betydning for, om overdragelsen kunne anses for sket med succession. Spørgsmålet var således, om pengetanksopgørelsen skulle foretages på ny, og med tilbagevirkende kraft, til tidspunktet for det skattemæssige virkningstidspunkt for spaltningen.

Kort om sagen i SKM2022.575.SR

Sagen omhandler et generationsskifte i Selskab B fra 3. generation (senior) til 4. generation (junior).

I afgørelsen er oplistet en længere liste af selskaber under Selskab B, og der bliver foretaget flere omstruktureringer i koncernen for at rationalisere koncernstrukturen.

Selskab B var stiftet i november 2021 ved en skattefri ombytning af kapitalandele i Selskab C. Ombytningen var sket med regnskabs- og sambeskatningsmæssig virkning pr. 1. oktober 2021. Det skattemæssige anskaffelsestidspunkt for de ombyttede kapitalandele i Selskab B må dog anses at være vedtagelsestidspunktet i november 2021.

Selskab B ejede 100 % af kapitalandelene i Selskab C, der igen ejede en andel af bl.a. selskab D (samt en række andre selskaber).

Kapitalandelene i Selskab B blev d. 19. november 2021 overdraget med skattemæssig succession fra senior til junior, finansieret delvist som gave og delvist ved udstedelse af gældsbreve. Selskab B opfyldte på det tidspunkt betingelserne for at kunne overdrages med succession, og overdragelsen udløste derfor ikke afståelsesbeskatning hos senior.

Efter overdragelsen påtænkte parterne bl.a. at foretage en skattefri ophørsspaltning af Selskab B i 6 nye selskaber med tilbagevirkende kraft (herudover også en skattefri fusion af datterselskaberne C og D). Den tilbagevirkende kraft i spaltningen ville ske med regnskabs- og skattemæssig virkning tilbage til 1. oktober 2021, og virkningsdatoen gik dermed bagom overdragelsestidspunktet for kapitalandelene i Selskab B.

Hvert af de 6 nye selskaber stiftet som led i spaltningen ville ikke kunne opfylde betingelserne for at kunne overdrages med skattemæssig succession efter aktieavancebeskatningslovens § 34. Dette allerede fordi hvert selskab (forudsættes) at eje under 25 % af kapitalen i Selskab C. De nye holdingselskaber ville derfor ikke opfylde betingelserne i konsolideringsreglen, hvor selskabet direkte eller indirekte skal eje mere end 25 % af selskabskapitalen i et datterselskab for at kunne medregne en forholdsmæssig andel af datterselskabets indtægter og aktiver, som svarer til ejerforholdet. Holdingselskaberne ville derfor være at anse som pengetanke.

Spørgsmålet var herefter, om spaltningen med skattemæssig tilbagevirkende kraft kunne medføre en ændring af grundlaget, der skulle indgå i vurderingen af, om betingelserne i aktieavancebeskatningslovens § 34 var opfyldte på successionstidspunktet. Altså om Selskab B stadig kunne anses for at være overdraget med succession, når virkningsdatoen i spaltningen af selskabet går bagom overdragelsestidspunktet.

Spørger henviste bl.a. til principperne for udbytteudlodning i perioden mellem vedtagelsen af en omstrukturering og det skattemæssige virkningstidspunkt som fx i sagen SKM2010.22.SR, hvor det udbytteudloddende selskab blev ophørsspaltet med tilbagevirkende kraft. Vedtagelsesdatoen for udlodningen lå efter en overdragelse af selskabet, men den skattemæssige virkningsdato lå før overdragelsen. Her kom Skatterådet frem til, at det var forholdene på retserhvervelsestidspunktet, der var styrende for beskatning af udbytte på ejerniveau, hvorfor det var ejerne på tidspunktet for vedtagelsen, der blev beskattet af udbyttet.

Derudover henvistes også til, at det fremgår af Den Juridiske Vejledning, afsnit C.B.2.13.1, at der er tale om en pengetank, ”hvis handelsværdien af selskabets fast ejendom, kontanter, værdipapirer el.lign., der efter stk. 1, nr. 3, skal anses for passiv kapitalanbringelse, på tidspunktet for overdragelsen af aktierne, udgør mindst 50 % af handelsværdien af selskabets samlede aktiver.”

Skatterådet fastslog dog i sagen, at spaltningen som var foretaget med skattemæssig tilbagevirkende kraft, skulle ses i sammenhæng med successionsoverdragelsen i november 2021. Her lægges særlig vægt på, at der skete en ændring af de aktiver, der indgik i successionsvurderingen i november 2021. Det var Skatterådets opfattelse, at successionsoverdragelsen som følge af de skattefrie omstruktureringer med tilbagevirkende kraft blev ændret, så der reelt var tale om ”en anden overdragelse” end den, der lå til grund for den oprindelige vurdering af successionsbetingelserne i aktieavancebeskatningslovens § 34.

Når de skattefrie omstruktureringer medførte, at successionsbetingelserne i aktieavancebeskatningslovens § 34 – med tilbagevirkende kraft - ikke længere var opfyldte, kunne Selskab B ikke længere anses for at have være overdraget med succession.

Betragtninger udledt af afgørelsen

Skatterådets afgørelse må forstås således, at effekten af skattefrie omstruktureringer med tilbagevirkende kraft skal inddrages ved vurderingen af, om et selskab kan anses for at være en pengetank i forbindelse med overdragelse af kapitalandele i selskabet.

Dette selvom omstruktureringen vedtages efter kapitalandelene civilretligt er overdraget til næste generation. Hvis det overdragne selskab ophører i en spaltning, følger det af Skatterådets afgørelse, at genstanden for overdragelsen efterfølgende er ændret. Det skal så herefter vurderes, om de nye selskaber, som er opstået som led i spaltningen, ville have kunnet overdrages med succession, hvis det var disse selskaber, der var blevet overdraget. Den tekniske skattemæssige tilbagevirkende kraft i en omstrukturering udstrækkes således i sagen til også at kunne påvirke forholdene i en civilretlig gennemført disposition.

Det fremgår endnu ikke, hvorvidt afgørelsen er påklaget, men indtil videre må der udvises stor påpasselighed ved generationsskifter, hvor det efter overdragelsen påtænkes at gennemføre omstruktureringer med tilbagevirkende kraft ”bagom overdragelsen”.

Det står derudover ikke ganske klart, hvad udstrækningen af afgørelsen bliver. Dog må det kunne fastslås, at retstilstanden i medfør af SKM2022.575.SR kan imødekommes ved at gennemføre omstruktureringer i det indkomstår, der efterfølger successionsoverdragelsen. Det sikrer, at der ikke kan ”flyttes” på den dato, hvorefter pengetanksreglen skal opgøres.

Kan den samme opfattelse også lægges til grund, hvis der sker overdragelse i et pengetanksselskab, der efterfølgende fusioneres med et driftsselskab med tilbagevirkende kraft? Dette kan fx ske, hvis senior overdrager et pengetankselskab, der ikke er sambeskattet, til junior. Junior ejer personligt et driftsselskab, der ikke er sambeskattet, og kan efter overdragelsen fusionere de to selskaber med tilbagevirkende kraft.

Som spørger også anfører i sagen, må betragtningen så være, at overdragelsen af pengetankselskabet kan anses for sket med succession, hvis selskabet efter fusionen kan opfylde betingelserne i aktieavancebeskatningslovens § 34.

Det står derudover ikke klart, om Skatterådet var nået samme resultat, hvis rækkefølgen af omstruktureringerne havde været anderledes. Fx hvis der i stedet var foretaget en overdragelse først, derefter en aktieombytning og en spaltning.

Sammendrag

Under visse betingelser er der mulighed for at overdrage kapitalandelene med skattemæssig succession efter aktieavancebeskatningslovens § 34. En af betingelserne ved en successionsoverdragelse er, at det overdragne selskabs virksomhed, ikke i overvejende grad må bestå af passiv kapitalanbringelse (det må ikke være en ”pengetank”). Ifølge SKM2022.575.SR skal effekten af skattefrie omstruktureringer med tilbagevirkende kraft inddrages ved vurderingen af, om et selskab kan anses for at være en pengetank i forbindelse med overdragelse af kapitalandele i selskabet.

Om denne artikel

Forfattere
Jesper P. Havgaard

Senior Manager, Tax, EY Denmark

Skatterådgiver med kompetencer og erfaring særligt inden for dansk og international koncern- og selskabsbeskatning, generationsskifter, omstruktureringer, skatte-compliance og transfer pricing.

Troels Behnke Skak

Tax partner, Business Tax Services, EY Danmark

Specialiseret rådgivning om hovedaktionærbeskatning, omstrukturering, generationsskifte og formueplanlægning.

Alexander F. Nielsen

Manager, Business Tax Services, EY Danmark

Specialiseret i rådgivning om generationsskifter og omstruktureringer.

Related topics Tax