Program motywacyjny w polskiej spółce zależnej

Punkt wyjścia: na kim ciążą obowiązki związane z wdrożeniem planu motywacyjnego?

W typowym modelu globalnego programu motywacyjnego stroną samego planu (np. umowy subskrypcyjnej) jest zagraniczna spółka matka – emitent akcji – oraz bezpośrednio pracownik. Polska spółka zależna, będąca pracodawcą uczestnika, formalnie nie jest stroną tej umowy. Pełni jednak kluczowe funkcje operacyjne: kwalifikuje pracowników do programu, zbiera ich dane, dokonuje potrąceń z wynagrodzenia, komunikuje się z pracownikami, a niekiedy ponosi również refakturowany koszt programu. Ten rozjazd między formalną strukturą prawną programu (która podlega prawu obcemu), a rolą faktycznie odgrywaną przez polską spółkę jako pracodawcą jest źródłem większości ryzyk prawnych opisanych poniżej.

Podstawowy błąd, jaki obserwuję w praktyce, to założenie, że skoro program jest przygotowany przez zagraniczną spółkę matkę i podlega jej prawu właściwemu, to polska spółka zależna jest wobec niego jedynie biernym pośrednikiem, zwolnionym z odrębnej analizy prawnej. W rzeczywistości to na polskiej spółce (i jej zarządzie) spoczywają obowiązki wynikające z polskiego prawa pracy, ochrony danych osobowych, prawa spółek handlowych, prawa dewizowego, a częściowo także z przepisów o ofercie publicznej – niezależnie od tego, jakiemu prawu podlega sam plan. Spółka polska powinna również zadbać o kwestie stricte operacyjne, np. odpowiednie przekazywanie informacji o planie i jego zasadach swoim uprawnionym pracownikom. Jednocześnie na spółce zagranicznej ciążą przede wszystkim obowiązki regulacyjne, związane z oferowaniem akcji zagranicznych w Polsce. 

Oferta publiczna przy przydziale zagranicznych akcji: obowiązki mimo braku polskiego emitenta

Pierwszą pułapką jest założenie, że skoro emitentem akcji jest podmiot zagraniczny, notowany na zagranicznej giełdzie, a emisja jest niejako sprawą wewnętrzną grupy, to unijne i polskie przepisy o ofercie publicznej nie mają zastosowania. Jest dokładnie odwrotnie, bowiem zaoferowanie polskim pracownikom akcji spółki zagranicznej co do zasady stanowi ofertę publiczną papierów wartościowych w rozumieniu rozporządzenia prospektowego, niezależnie od tego, gdzie siedzibę ma emitent.

W praktyce najczęściej nie ma potrzeby sporządzania prospektu emisyjnego i stosuje się jedno z dwóch zwolnień z takiego obowiązku: zwolnienie dla ofert kierowanych do mniej niż 150 osób w danym państwie członkowskim, albo zwolnienie pracownicze, tzn. gdy oferta kierowana jest do pracowników lub dyrektorów. Skorzystanie z tego drugiego zwolnienia wymaga sporządzenia dokumentu informacyjnego w języku polskim, spełniającego określone wymogi formalne. Dokument taki również musi zostać udostępniony pracownikom przed przeprowadzeniem oferty.

Nawet jeśli spółka skorzysta ze zwolnienia z obowiązku prospektowego, nie zwalnia to zagranicznego emitenta z obowiązku dokonywania wpisów do prowadzonej przez Komisję Nadzoru Finansowego ewidencji akcji będących przedmiotem oferty publicznej na terytorium Polski, co do zasady w terminie 14 dni od przydziału akcji. Ponieważ podmiotem zobowiązanym do dokonania wpisu jest emitent, a więc zagraniczna spółka matka, a nie polska spółka zależna, warto z wyprzedzeniem uzgodnić z nią procedurę i harmonogram oferty oraz dokonywania takich wpisów, w tym ewentualne pełnomocnictwo dla osoby mającej dostęp do systemu ewidencji akcji (w tym celu należy z odpowiednim wyprzedzeniem założyć konto). Niedopełnienie tych obowiązków naraża emitenta i osoby go reprezentujące na odpowiedzialność karną (w tym grzywnę, a w poważniejszych przypadkach również karę pozbawienia wolności), administracyjną oraz cywilną – a Komisja Nadzoru Finansowego może dodatkowo podać taką decyzję do publicznej wiadomości, co generuje ryzyko reputacyjne.

Ustrój korporacyjny i umowa wewnątrzgrupowa

Chociaż wdrożenie zagranicznego programu akcyjnego pozornie nie rodzi po stronie polskiej spółki zależnej żadnych wymogów wynikających wprost z Kodeksu spółek handlowych, skoro to nie ona emituje akcje, decyzja o przystąpieniu do takiego programu ma zwykle charakter strategiczny. Wiąże się bowiem z wprowadzeniem nowego świadczenia pozapłacowego dla pracowników, obowiązkami regulacyjnymi (po stronie zagranicznej spółki matki, ale realizowanymi operacyjnie przez spółkę polską), systematycznymi potrąceniami z wynagrodzeń, często z transferem danych osobowych za granicę oraz zaciągnięciem zobowiązań wewnątrzgrupowych. Tego rodzaju decyzja powinna zostać zakwalifikowana jako sprawa przekraczająca zwykły zarząd, wymagająca uchwały zarządu polskiej spółki, a niekiedy również uchwały rady nadzorczej czy nawet zgromadzenia wspólników albo walnego zgromadzenia.

Kluczowym, a często pomijanym elementem wdrożenia, jest zawarcie umowy wewnątrzgrupowej między polską spółką zależną (jako pracodawcą uczestników) a zagraniczną spółką matką (jako organizatorem i administratorem programu). Potrzeba jej zawarcia wynika z kilku wzajemnie nakładających się przesłanek: polska spółka nie jest stroną umowy subskrypcyjnej z pracownikiem, więc brakuje dokumentu regulującego jej prawa i obowiązki wobec spółki matki. Takich obowiązków jest kilka, np.: (i) potrącenia z wynagrodzeń są dokonywane przez spółkę polską, a następnie przekazywane za granicę, co wymaga uregulowania mechanizmu przekazywania środków czy waluty; (ii) systematyczne transfery środków podlegają wymogom prawa dewizowego, a umowa wewnątrzgrupowa stanowi część wymaganej dokumentacji takiej transakcji; wreszcie (iii) podział obowiązków regulacyjnych między obie spółki (wobec Komisji Nadzoru Finansowego, organu ochrony danych osobowych czy Narodowego Banku Polskiego) powinien zostać jasno określony właśnie w tym dokumencie. Warto również przeanalizować kwestie podatkowe związane z dokonywanymi transferami pomiędzy spółkami w grupie.

Praktyka rynkowa pokazuje, że włączanie polskiej spółki zależnej do globalnego programu bez takiej umowy, wyłącznie w oparciu o wewnętrzne procedury spółki matki tłumaczone na język polski, jest najczęstszym uchybieniem obserwowanym przy tego typu wdrożeniach. Rekomendowanym rozwiązaniem jest również przygotowanie dedykowanego polskiego planu („sub-plan”), dostosowującego zasady globalnego programu do wymogów polskiego prawa.

Prawo pracy: potrącenia, jurysdykcja i kwalifikacja świadczenia

Nawet jeżeli sam plan podlega prawu obcemu, bezwzględnie obowiązujące przepisy polskiego prawa pracy stosuje się do czynności dokonywanych przez polską spółkę jako pracodawcę, w szczególności do potrąceń z wynagrodzenia. Potrącenia na cele programu akcyjnego, jako należności inne niż wymienione wprost w Kodeksie pracy, mogą być dokonywane wyłącznie za odrębną, uprzednią, pisemną zgodą każdego pracownika, sporządzoną w języku polskim i wskazującą kwotę lub procent potrącenia, jego cel oraz odbiorcę środków. Należy przy tym zweryfikować, czy przyjęty w globalnym planie limit procentowy potrąceń nie narusza kwoty wolnej od potrąceń przewidzianej w polskim prawie pracy – w praktyce limit globalny bywa wyższy niż dopuszczalny w Polsce, co wymaga jego obniżenia w polskim sub-planie.

Warto również zwrócić uwagę na mechanizm automatycznego odnawiania uczestnictwa w kolejnych okresach programu, typowy dla wielu globalnych planów – polskie prawo pracy nie reguluje wprost takiej konstrukcji. Istotne jest także to, że klauzule jurysdykcyjne przewidujące wyłączną właściwość sądów zagranicznych są nieskuteczne w zakresie roszczeń pracowników ze stosunku pracy. Polskie przepisy proceduralne nie dopuszczają umownego wyłączenia jurysdykcji polskich sądów pracy w sprawach z zakresu prawa pracy, chyba że umowa została zawarta po powstaniu sporu. Spór pracownika dotyczący prawidłowości potrąceń czy kwalifikacji świadczenia z programu będzie więc rozstrzygany przez polski sąd pracy, stosujący polskie prawo pracy, niezależnie od wyboru prawa obcego dokonanego w treści globalnego planu.

Często pojawiającym się pytaniem jest również to, czy świadczenie z programu akcyjnego stanowi element wynagrodzenia za pracę. Zależy to od tego, w jaki sposób dany program jest skonstruowany, i za każdym razem należy to zbadać odrębnie. 

Ochrona danych osobowych i przepływ danych za granicę

Uczestnictwo w globalnym programie akcyjnym zwykle wiąże się z przekazywaniem danych osobowych pracowników, np.: identyfikacyjnych, kontaktowych, dotyczących zatrudnienia, a także danych finansowych lub płacowych do zagranicznej spółki matki oraz do zewnętrznego administratora programu, często z siedzibą poza Europejskim Obszarem Gospodarczym. Prawidłowe ustalenie ról poszczególnych podmiotów w tym przetwarzaniu, tj. administratora, współadministratora czy podmiotu przetwarzającego wymaga analizy rzeczywiście wykonywanych czynności, a nie samej nazwy relacji przyjętej w dokumentacji globalnego programu. W typowym układzie polska spółka zależna i zagraniczna spółka matka często współdecydują o celach i środkach przetwarzania danych na potrzeby uczestnictwa pracowników w programie, co może uzasadniać model współadministrowania i wymagać zawarcia porozumienia określającego podział obowiązków, w szczególności w zakresie realizacji praw osób, których dane dotyczą, obowiązków informacyjnych, bezpieczeństwa danych i zgłaszania naruszeń.

Przekazywanie danych poza Europejski Obszar Gospodarczy wymaga dodatkowo spełnienia warunków wynikających z rozporządzenia o ochronie danych osobowych. W braku decyzji Komisji Europejskiej stwierdzającej odpowiedni stopień ochrony danych w danym państwie (a status certyfikacji poszczególnych podmiotów w ramach takich mechanizmów bywa zmienny w czasie i wymaga bieżącej weryfikacji) w praktyce podstawą transferu są standardowe klauzule umowne zatwierdzone przez Komisję Europejską, które należy zawrzeć zarówno ze spółką matką, jak i z zewnętrznym administratorem programu, wraz z przeprowadzeniem oceny skutków transferu. Przed rozpoczęciem przetwarzania należy ponadto rozważyć przeprowadzenie oceny skutków dla ochrony danych, zaktualizować rejestr czynności przetwarzania oraz przygotować pełną, zrozumiałą klauzulę informacyjną w języku polskim, obejmującą informację o transferze danych za granicę i podstawie prawnej takiego transferu.

Kontrola dewizowa – obowiązek często pomijany przy programach transgranicznych

Systematyczne przekazywanie środków z Polski za granicę (potrącenia z wynagrodzeń przekazywane do zagranicznej spółki matki lub administratora programu na cele nabycia akcji), a także ewentualne transfery zwrotne (zwrot zgromadzonych środków przy rozwiązaniu stosunku pracy, wypłata dywidend) podlegają wymogom polskiego prawa dewizowego. W zależności od przyjętego modelu, przepisy te mogą ograniczyć lub wykluczyć rozliczanie programu akcyjnego w ramach grupowych rozliczeń („netting”).

Polska spółka zależna, jako rezydent w rozumieniu prawa dewizowego, może dodatkowo podlegać obowiązkom sprawozdawczym wobec Narodowego Banku Polskiego, jeżeli łączna wartość jej zagranicznych aktywów i pasywów – z uwzględnieniem zobowiązań związanych z programem akcyjnym – przekroczy określone progi kwotowe. Wymaga to wtedy odpowiedniego raportowania do NBP. Dokumentacja transakcji dewizowych związanych z programem powinna być przechowywana przez odpowiedni czas od końca roku, w którym dokonano danej czynności.

Zagraniczny administrator programu a polskie przepisy o usługach maklerskich

Globalne programy akcyjne są zwykle obsługiwane przez wyspecjalizowanego zewnętrznego administratora (często amerykańską instytucję finansową lub inną, z siedzibą poza UE), który prowadzi indywidualne rachunki uczestników, rejestruje na nich nabyte akcje, realizuje zlecenia sprzedaży oraz obsługuje wypłaty dywidend. Jeżeli taki administrator nie posiada licencji na świadczenie usług maklerskich na terytorium Unii Europejskiej, jego działalność wobec polskich pracowników może zostać zakwalifikowana jako działalność maklerska prowadzona bez wymaganego zezwolenia w rozumieniu ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, zarówno w zakresie przyjmowania i realizacji zleceń sprzedaży, jak i prowadzenia rachunków, na których rejestrowane są akcje.

Z perspektywy praktycznej ryzyko to zwykle nie obciąża bezpośrednio polskiej spółki zależnej (adresatem sankcji jest przede wszystkim osoba faktycznie prowadząca nielicencjonowaną działalność), niemniej warto zidentyfikować je odpowiednio wcześnie i rozważyć środki ograniczające: weryfikację, czy w grupie administratora istnieje podmiot licencjonowany w Europejskim Obszarze Gospodarczym, ewentualne zaangażowanie licencjonowanego domu maklerskiego w Unii Europejskiej do obsługi polskich pracowników. A jeżeli żadne z tych rozwiązań nie jest w danym momencie możliwe, należy przeanalizować dostępne środki zaradcze. 

Kwestie podatkowe: możliwość odroczenia opodatkowania

Z perspektywy podatkowej kluczowe znaczenie ma to, czy dochodzi do wcześniejszego opodatkowania korzyści uzyskiwanej przez pracownika (np. w postaci rabatu przy zakupie akcji zagranicznej spółki matki względem ich wartości rynkowej) w momencie nabycia akcji, czy też możliwe jest zastosowanie mechanizmu odroczenia opodatkowania przewidzianego w ustawie o PIT. Zgodnie z tymi przepisami, jeżeli program motywacyjny spełnia wszystkie ustawowe przesłanki, dochód po stronie uczestnika nie podlega opodatkowaniu na etapie przyznania lub nabycia akcji, lecz dopiero w momencie ich zbycia – wtedy jako dochód z kapitałów pieniężnych, opodatkowany stawką 19%, bez obowiązku odprowadzania składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. To rozwiązanie znacząco różni się od domyślnego scenariusza, w którym przychód powstaje już na etapie nabycia akcji i może zostać opodatkowany według skali podatkowej, ewentualnie także oskładkowany, jeżeli zostanie zakwalifikowany jako przychód ze stosunku pracy.

Zastosowanie mechanizmu odroczenia wymaga jednak łącznego spełnienia kilku warunków ustawowych, dlatego przed jego wdrożeniem, warto skonsultować kwestie podatkowe z doradcą podatkowym, który zna się na tych zagadnieniach. W sytuacji gdy spełnienie któregokolwiek z warunków formalnych budzi wątpliwości, rekomendowanym rozwiązaniem jest wystąpienie z wnioskiem o wydanie indywidualnej interpretacji podatkowej, która potwierdzi zarówno możliwość zastosowania odroczenia opodatkowania do momentu zbycia akcji, jak i zakres obowiązków płatnika po stronie polskiej spółki zależnej w zakresie podatku dochodowego od osób fizycznych oraz składek na ubezpieczenia społeczne. Wdrożenie programu bez uzyskania takiej interpretacji, przy istniejących wątpliwościach formalnych, wiąże się z istotnym ryzykiem podatkowym. Zwiększenie zaangażowania polskiego pracodawcy w obsługę programu (np. poprzez rozliczanie świadczeń w systemie płacowym czy refakturowanie kosztów programu z zagranicznej spółki matki) może dodatkowo zwiększać ryzyko zakwalifikowania powstającego przychodu jako przychodu ze stosunku pracy, a nie przychodu z innych źródeł.

Warto dodać, że równolegle do analizy przychodu po stronie pracownika, polska spółka zależna powinna przeanalizować własne rozliczenie kosztu programu dla celów podatku dochodowego od osób prawnych.

Krótko o podmiotach regulowanych i spółkach giełdowych

Wszystkie ryzyka opisane powyżej dotyczą „prywatnej” polskiej spółki zależnej, włączanej do globalnego programu akcyjnego grupy. Sytuacja komplikuje się dodatkowo, jeżeli taką spółką zależną jest bank, firma inwestycyjna, czy np. polska spółka giełdowa – wdrożenie zagranicznego programu akcyjnego nie zwalnia bowiem takiej spółki z reżimów sektorowych i wymogów regulacyjnych. W bankach objętych reżimem MRT oraz w firmach inwestycyjnych podlegających MIFID II, przekazanie akcji zagranicznej spółki matki osobom mającym istotny wpływ na profil ryzyka nadal stanowi element wynagrodzenia zmiennego, który musi zostać uwzględniony w limitach proporcji wynagrodzenia stałego do zmiennego, mechanizmach odroczenia, malus i clawback oraz w okresie zatrzymania instrumentów – niezależnie od tego, że sam program został zaprojektowany centralnie przez spółkę matkę bez uwzględnienia tych wymogów. Polskie spółki giełdowe będą z kolei zobowiązane do odpowiedniego przekazywania informacji o wdrożeniu planu akcyjnego, a także do zadbania, aby osoby, którym mają zostać przydzielone akcje, przestrzegały przepisów rozporządzenia MAR np. w zakresie okresów zamkniętych czy nabywania akcji w sytuacji posiadania informacji poufnych.

Włączanie polskiej spółki zależnej z sektora regulowanego lub spółki z GPW do globalnego programu akcyjnego powinno więc zawsze zostać poprzedzone odrębną analizą zgodności z właściwym reżimem sektorowym, równolegle do analizy opisanej w niniejszym artykule.

Podsumowanie

Włączenie polskiej spółki zależnej do globalnego programu motywacyjnego zagranicznej spółki matki nigdy nie powinno być traktowane jako czynność czysto techniczna, wymagająca jedynie przetłumaczenia dokumentacji programu na język polski. Spółka polska, mimo że nie jest emitentem instrumentów ani stroną samego planu, ponosi w praktyce większość obowiązków wynikających z polskiego prawa: od współpracy z emitentem w zakresie zastosowania przepisów o ofercie publicznej, przez ustrój korporacyjny i konieczność zawarcia umowy wewnątrzgrupowej, przepisy prawa pracy dotyczące potrąceń i jurysdykcji, ochronę danych osobowych i transfer danych za granicę, aż po kontrolę dewizową. Jeżeli taką spółką jest podmiot regulowany – bank, firma inwestycyjna – lub spółka notowana na polskiej giełdzie, do powyższej listy dochodzą dodatkowo reżimy sektorowe (MRT, MIFID II), czy przepisy MAR, które globalny program przygotowany centralnie przez spółkę matkę zwykle w ogóle nie uwzględnia.

Równolegle, po stronie podatkowej, kluczowe jest ustalenie, czy program spełnia ustawowe przesłanki umożliwiające zastosowanie mechanizmu odroczenia opodatkowania do momentu zbycia akcji, a także zabezpieczenie wdrożenia planu poprzez wystąpienie o indywidualną interpretację podatkową, zanim jeszcze polscy pracownicy przystąpią do programu.

Dopiero pełna, wielowątkowa analiza tych obszarów – przeprowadzona z wyprzedzeniem, a nie post factum – pozwala polskiej spółce zależnej bezpiecznie włączyć się do globalnego programu motywacyjnego grupy kapitałowej, z uwzględnieniem pełni korzyści, jakie mogą odnieść zarówno pracownicy (wyższe zarobki dzięki wzrostowi wartości akcji, opodatkowanie dopiero przy sprzedaży akcji), jak i polska spółka (zaliczenie wydatków poniesionych na wdrożenie planu w koszty uzyskania przychodu, zabezpieczona retencja pracowników).