Kto jest zagranicznym urzędnikiem w kontekście FCPA?

Amerykańska ustawa antykorupcyjna FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) penalizuje przekupywanie zagranicznych urzędników i umożliwia pociągnięcie amerykańskich podmiotów do odpowiedzialności również za działania ich jednostek zależnych spoza USA. Jednak różnorodność lokalnego prawodawstwa może utrudniać określenie w jednoznaczny sposób czy dana osoba jest zagranicznym urzędnikiem czy nie. A z perspektywy lokalnego oddziału amerykańskiej firmy może to istotnie wpływać na profil potencjalnego ryzyka w kontekście FCPA.

Pojęcie urzędnika bywa definiowane w bardzo rozmaity sposób w różnych krajach. Ponieważ amerykańska ustawa FCPA w założeniach dotyczy korupcji urzędników zagranicznych (spoza USA), toteż musieli oni zostać w niej zdefiniowani odpowiednio szeroko. Na potrzeby FCPA „termin >>urzędnik zagraniczny<< (w oryginale foreign official) oznacza urzędnika lub pracownika obcego rządu lub ministerstwa, agencji lub jego organu, lub publicznej organizacji międzynarodowej, lub osobę działającą w charakterze urzędowym na rzecz lub w imieniu takiego rządu lub ministerstwa, agencji lub przedstawicielstwa, lub na rzecz lub w imieniu takiej publicznej organizacji międzynarodowej”.(tłumaczenie własne) 

W tej długiej definicji największe wątpliwości budzi wymienione na końcu przedstawicielstwo (w oryginale instrumentality). Co to w zasadzie jest? [1]

Jak EY może pomóc

Ochrona sygnalistów (whistleblowing)

Prawo dotyczące ochrony sygnalistów zobowiązuje firmy do udostępnienia kanałów umożliwiających poufne zgłaszanie naruszeń, wdrożenie mechanizmów praktycznie chroniących sygnalistów przed odwetem oraz wypracowanie zasad rozpatrywania zgłoszeń w ściśle określonych terminach. Sprawdź jak możemy pomóc w dostosowaniu firmy do nowych przepisów.

Czytaj więcej

Sankcje gospodarcze - sklep on-line

W związku z wojną na Ukrainie, Unia Europejska i Stany Zjednoczone zwiększyły zakres sankcji gospodarczych. Problem zgodności z sankcjami, który wcześniej był przede wszystkim domeną banków, rozszerzył się na tysiące firm działających w Polsce.

Czytaj więcej

Zarządzanie zgodnością i etyką (Compliance & Integrity)

Wspieramy firmy w prowadzeniu etycznego biznesu budując systemy compliance oraz wdrażając narzędzia i mechanizmy sprzyjające zarządzaniu zgodnością.

Czytaj więcej

EY Virtual Compliance Officer (EY VCO)

EY Virtual Compliance Officer (EY VCO) to autorskie narzędzie whistleblowingowe EY spełniające wymogi Dyrektywy UE o ochronie sygnalistów.

Czytaj więcej

Obecnie amerykańskie sądy dla rozwiązania owego problemu przyjmują opinię Sądu Apelacyjnego dla Jedenastego Okręgu, który uznał że na potrzeby FCPA przez przedstawicielstwo należy rozumieć podmiot kontrolowany przez rząd obcego państwa i który to podmiot sprawuje funkcję traktowaną przez administrację rządową jako zadanie własne. Sąd wypracował dwustopniowy test kontroli i funkcjonowania mający określić, czy dany podmiot spełnia powyższe wymogi.

Krok pierwszy ma za zadanie wykazać, czy rząd danego państwa kontroluje podmiot. W tym celu należy ustalić, czy rząd powołał dany podmiot, czy rząd ma większościowe udziały w podmiocie, czy rząd może zatrudniać i zwalniać władze podmiotu, w jakim zakresie zyski generowane przez podmiot trafiają bezpośrednio do rządowego budżetu, a gdy podmiot nie osiąga zysku - w jakim stopniu rząd go finansuje, oraz od jak dawna zachodzą powyższe okoliczności. Jak zaznaczył sąd, nie jest to lista ostateczna i może być rozszerzana.

W drugim kroku chodzi o wykazanie czy funkcja, którą sprawuje dany podmiot jest traktowana przez administrację rządową jako zadanie własne. W tym celu należy ustalić czy podmiot jako jedyny wykonuje dane funkcje, ma monopol na nie, czy rząd dotuje zadania wykonywane przez podmiot, czy podmiot świadczy usługi dla ogółu społeczeństwa, czy opinia publiczna i rząd postrzegają podmiot jako wykonujący zadania państwa. Ta lista też jest otwarta i może być rozszerzana.

Test jest stosowany przez inne sądy w USA dla ustalenia czy osoby pracujące w danym podmiocie są zagranicznymi urzędnikami w rozumieniu ustawy FCPA. W rezultacie może to przesądzać o tym czy mamy do czynienia przekupstwem zagranicznego urzędnika.

Test został przytoczony w wydanym w 2020 roku przez Departament Sprawiedliwości USA (DOJ) i Komisję Papierów Wartościowych i Giełd (SEC) swoistym przewodniku po FCPA. [2] Składają się na niego w dużej mierze orzeczenia sądów w sprawach o przekupstwo zagranicznych urzędników. Jak jednak zaznaczono we wstępie do dokumentu nie jest on stanowiskiem w sensie prawnym i nie można się na niego powoływać w sporach prawnych.

Kontakt

Chcesz dowiedzieć się więcej? Skontaktuj się z nami.