Warum Scheinselbstständigkeit für Unternehmen zum wachsenden Risiko wird

Sozialversicherer rüsten auf bei der Überprüfung von Freelancern und die Rechtsprechung wird schärfer. Insbesondere für Arbeitgeber geht es um viel Geld.

Überblick

•  Scheinselbstständigkeit bleibt ein Dauerrisiko, da Prüfdichte steigt und Gerichte immer strengere Maßstäbe anlegen.
• Bereits geringe Eingliederung in Abläufe oder Nutzung fremder Infrastruktur spricht heute oft gegen Selbstständigkeit.
• Die Folgen reichen von hohen Sozialabgaben bis zu erheblichen Steuer‑, Haftungs‑ und Strafrisiken für Unternehmen.
• Klare Kriterien, saubere Dokumentation und frühe Prüfung sind entscheidend, um finanzielle Schäden zu vermeiden.

Scheinselbstständigkeit hier, illegale und verdeckte Arbeitnehmerüberlassung da. Das Thema ist ein Dauerbrenner und die möglichen Konsequenzen sind enorm. Es drohen massive Nachforderungen der Sozialversicherung, hohe steuerrechtliche Belastungen sowie erhebliche arbeitsrechtliche Folgen durch rückwirkende Arbeitsverhältnisse. Hinzu kommen strafrechtliche Risiken für Führungskräfte in Unternehmen. Die Behörden sind hier unermüdlich und rüsten technisch auf. Es gibt rund 400.000 Prüfungen jährlich und 234.000 Selbstständige haben beispielsweise nur einen einzigen Kunden. Rund 40 Prozent der geprüften Fälle werden als abhängige Beschäftigung eingestuft. Nur jeder vierte Widerspruch ist erfolgreich. Viele Auftraggeber, so zeigt die Praxis, sind schlecht gerüstet.

Warum gehen so viele Verfahren verloren?

Unsere Beratungspraxis zeigt, dass die Kriterien der zuständigen Clearingstelle bei der Deutschen Rentenversicherung (DRV) teils unpräzise und uneinheitlich angewandt werden und für Betroffene kaum nachvollziehbar sind. Unklar ist insbesondere, wie einzelne Indizien gewichtet werden. Viele Bescheide enthalten lediglich eine stichpunktartige Auflistung, ohne echte Begründung. Unternehmen und Selbstständige wissen offenkundig oft nicht, worauf es wirklich ankommt – und verlieren so leichtfertig Verfahren. Darüber hinaus folgt insbesondere die jüngere Rechtsprechung des Bundessozialgerichts einer immer strengeren Linie. Schon geringfügige Merkmale wie feste Zeiten und Nutzung der Infrastruktur werden teils als starke Indizien für Beschäftigung gewertet. Tätigkeiten, die jahrelang als typisch freiberuflich galten, wie IT-Beratung, Lehrer oder Kurierdienste, rutschen nun in eine abhängige Beschäftigung.

KIRA, die neue digitale Prüferin

„KIRA“ steht für „Künstliche Intelligenz für risikoorientierte Arbeitgeberprüfungen“. Das System wird von der DRV eingesetzt und analysiert digital vorliegende Unternehmensdaten, markiert Auffälligkeiten (z. B. ungewöhnlich hohe/niedrige Beiträge, fehlende Nachweise) und priorisiert Risikofelder für Betriebsprüfungen. Der aktuelle Anwendungsfokus liegt also auf der Plausibilisierung vorhandener Meldedaten. Gerade im Bereich des Fremdpersonaleinsatzes besteht das Risiko jedoch nicht in fehlerhaften Meldungen, sondern darin, dass Beschäftigungsverhältnisse sozialversicherungsrechtlich überhaupt nicht gemeldet werden. Solche Konstellationen lassen sich systembedingt aber nur eingeschränkt über ein meldeverfahrensbasiertes Screening identifizieren. Seit 2025 läuft die Pilotierung von KIRA, mit einer Ausweitung auf weitere Datenquellen ist perspektivisch zu rechnen. Derzeit bleibt abzuwarten, ob und in welchem Umfang daraus vertiefte Prüfungen insbesondere zur Scheinselbstständigkeit resultieren.

Ärzte, IT-Fachleute, Dozenten & Co.

Mittlerweile gibt es nahezu für jede Tätigkeit und jeden Beruf einschlägige Entscheidungen zur sozialversicherungsrechtlichen Statusfrage – von Lehrkräften über Piloten bis hin zu verschiedensten freien Wissensberufen. Die Gerichte, allen voran das Bundessozialgericht, haben ihre Linie dabei in den letzten Jahren kontinuierlich verschärft. Schon das sogenannte Herrenberg-Urteil zu Lehrkräften machte deutlich, dass selbst klassische freie Lehr- und Dozententätigkeiten regelmäßig als Beschäftigung einzustufen sind (BSG vom 28. Juni 2022, Az.: B 12 R 3/20 R). Kurz darauf bestätigte das BSG diese strenge Linie im Urteil zu Freelance-Piloten und stellte klar, dass sogar hoch qualifizierte Spezialisten bei enger Eingliederung als abhängig beschäftigt gelten können (BSG vom 23. April 2024, Az: B 12 BA 9/22 R). Auch Honorarärzte, OP-Assistenten, Notärzte usw. gelten regelmäßig als abhängig beschäftigt, wenn sie in Dienstpläne eingebunden sind und keine eigene betriebliche Struktur haben. Betroffen sind zudem fast alle freien Wissensarbeitsberufe, denn die Urteile beinhalten auch IT-Freelancer, Berater und Coaches, Lehrkräfte aller Art, Projektmanager, kreative Berufe und technische Fachleute.

Linie der Justiz

Basierend auf den jüngsten Urteilen der Sozialgerichte lässt sich eine klare Linie bei der Identifizierung von Scheinselbstständigkeiten erkennen:

• Es geht weniger um die Frage „Wie viel Freiheit hat die Person?“, sondern es wird die Frage „Wie sehr ist sie in Abläufe, Systeme, Infrastruktur eingebunden?“ relevant.
• Wenn wesentliche Arbeitsmittel vom Auftraggeber kommen (Flugzeug, Unterrichtsräume, Software, Geräte), sieht das BSG regelmäßig eine fehlende unternehmerische Struktur bei dem:der Freelancer:in.
• Kein echtes Unternehmerrisiko? Geringer Stundensatz? Auch dann heißt es meistens: Selbstständigkeit, ade!

… für Scheinselbstständige und ihre Geschäftspartner

Besonders konfliktträchtig sind die Fälle regelmäßig beim Vorsteuerabzug. Dieser setzt nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG voraus, dass eine Steuer gesetzlich geschuldet ist und dass der Abzug durch einen Unternehmer für sein Unternehmen erfolgt. Wird dem Leistungserbringer rückwirkend die Unternehmereigenschaft abgesprochen, kann er bereits geltend gemachte Vorsteuer nicht behalten. Die entsprechenden Beträge sind dann zu korrigieren und an den Fiskus zurückzuzahlen. Spiegelbildlich kann auch der Auftraggeber aus den Rechnungen des:der Scheinselbstständigen in der Regel keinen Vorsteuerabzug ziehen, weil die ausgewiesene Steuer nicht als gesetzlich geschuldete Umsatzsteuer aus einer Unternehmerleistung entsteht.

Lohnsteuer

Wenn eine bislang als selbstständig behandelte Tätigkeit in eine abhängige Beschäftigung umqualifiziert wird, sind die Vergütungen als Arbeitslohn zu behandeln. Der Auftraggeber wird lohnsteuerlich zum Arbeitgeber und muss die Lohnsteuer für Rechnung des Arbeitnehmers einbehalten und abführen. In der Praxis wird als Bruttolohn typischerweise der bislang gezahlte Rechnungsbetrag zugrunde gelegt, wobei sich bei faktischen Nettolohnabreden ein zusätzlicher Bruttohochrechnungseffekt ergeben kann, weil der Arbeitgeber die Steuer wirtschaftlich trägt.

Haftungsbescheid für vier bis zehn Jahre

Kommt die Einordnung erst im Nachhinein, etwa im Rahmen einer Lohnsteuer-Außenprüfung, ans Licht, stellt sich die Frage der Nachholung zweigleisig. Einerseits kann der Arbeitgeber den Lohnsteuerabzug nur im Rahmen der lohnsteuerlichen Korrekturvorschriften berichtigen, insbesondere nach § 41c EStG, wobei die Änderungsmöglichkeiten nach Ablauf des Kalenderjahres und nach Übermittlung der Lohnsteuerbescheinigung deutlich eingeschränkt sind. Andererseits kann das Finanzamt den Arbeitgeber haftungsrechtlich in Anspruch nehmen, wenn er die Lohnsteuer nicht vorschriftsmäßig einbehalten oder abgeführt hat. Die Durchsetzung erfolgt regelmäßig per Haftungsbescheid nach § 191 AO, dessen Festsetzungsfrist grundsätzlich vier Jahre beträgt und sich bei leichtfertiger Steuerverkürzung auf fünf Jahre und bei Steuerhinterziehung auf zehn Jahre verlängern kann. Gleichzeitig bleibt der Arbeitnehmer Steuerschuldner der Lohnsteuer nach § 38 Abs. 2 EStG, sodass die Finanzverwaltung im Grundsatz zwischen Inanspruchnahme des Arbeitgebers als Haftendem und einer Inanspruchnahme des Arbeitnehmers wählen kann. 

Mehrbelastung

Hat der:die Betroffene die Vergütungen also in den Vorjahren bereits in Deutschland erklärt und die darauf entfallende Einkommensteuer entrichtet, kann im Ergebnis mehr Steuer anfallen, zum Beispiel dann, wenn die bislang in Ansatz gebrachten abzugsfähigen Betriebsausgaben bei Einordnung als Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit nicht oder nur eingeschränkt als Werbungskosten berücksichtigt werden.

Das eigentliche Kernrisiko

Wird eine vermeintlich selbstständige Tätigkeit sozialversicherungsrechtlich als Beschäftigung eingestuft, sind die Folgen für Auftraggeber regelmäßig gravierend. Das beauftragende Unternehmen haftet für die Sozialversicherungsbeiträge bis zu vier Jahre rückwirkend, bei Vorsatz sogar bis zu 30 Jahre. Zu zahlen sind sowohl der Arbeitgeber- als auch der Arbeitnehmeranteil, ergänzt um Säumniszuschläge. Besonders belastend ist dabei ein oft unterschätzter Effekt: Der Arbeitnehmeranteil kann vom Freelancer grundsätzlich nur für die letzten drei Monate zurückgefordert werden – und auch nur dann, wenn das Vertragsverhältnis noch besteht. In der Praxis verbleibt die finanzielle Last damit fast vollständig beim Unternehmen.

Vom freien Mitarbeiter zum Arbeitnehmer

Wird eine Tätigkeit als Scheinselbstständigkeit eingeordnet, gilt das Vertragsverhältnis arbeitsrechtlich als Arbeitsverhältnis, regelmäßig rückwirkend (ex tunc). Der:Die Betroffene erlangt damit den vollen arbeitsrechtlichen Schutz, insbesondere Anspruch auf Vergütung nach Arbeitsrecht. Der Auftraggeber wird zum Arbeitgeber mit allen entsprechenden Pflichten.

Sonderfall Lehrkräfte

Für bisher als Selbstständige beschäftigte Lehrkräfte schafft der neue § 127 SGB IV eine Zwischenlösung. Wenn bei Vertragsschluss beide Seiten von Selbstständigkeit ausgingen und die Lehrkraft ausdrücklich zustimmt, gelten Lehrende bis spätestens 31. Dezember 2026 weiterhin als Selbstständige. Hintergrund ist die Umsetzung des Herrenberg Dialogs, um Bildungsträgern Zeit zur Umstellung zu geben. Der Bundesrat hat hierzu am 14.02. einer Entschließung zugestimmt, in der er die Bundesregierung zu einer Neuregelung auffordert.

Ein Hybridmodell

Einige Auftraggeber praktizieren ein hybrides Modell: Trotz einer sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigung wird der Einsatz beim Auftraggeber nicht als normales Arbeitsverhältnis, sondern wie ein freies Projekt gestaltet. Das heißt, der Auftraggeber hat keine Arbeitgeberpflichten (keine Gewährung von Urlaub, keine Fürsorgepflicht, keine Entgeltfortzahlung etc.) und die Einsatzbedingungen ähneln einem Freelancer-Projekt (fachliche Steuerung, projektbezogene Aufgaben). Das Hybridmodell soll

• das sozialversicherungsrechtliche Risiko abfedern,
• gleichzeitig aber die Flexibilität der freien Mitarbeit aufrechterhalten und
• sowohl Unternehmen als auch Freiberuflern Rechtssicherheit geben. 

Ein Heilsbringer ist das Hybridmodell definitiv nicht, aber es minimiert die strafrechtlichen Risiken, die mit Scheinselbstständigkeit einhergehen. Allerdings ist das Modell teuer und kann nicht verhindern, dass Prüfer oder Gerichte ein faktisches Arbeitsverhältnis feststellen, wenn der Einsatz beim Auftraggeber falsch gelebt wird.

Abb.: Fast jeder vierte
Angaben in Prozent der Statusfeststellungen im angegebenen Zeitraum, in 2024 wurden rund 23.052 Fälle untersucht.

Wer trägt die volle rechtliche Haftung?

In Fällen von Scheinselbstständigkeit interessieren die DRV und auch die Gerichte nicht die subjektive Vorstellung. Die gern genannten Rechtfertigungen „Wir dachten, es sei Selbstständigkeit“ oder „Wir haben das ja vertraglich ausgeschlossen“ sind belanglos. Es zählt allein die objektiv gelebte Praxis. Unternehmen tragen bei Scheinselbstständigkeit erhebliche straf-, arbeits-, steuer- und sozialversicherungsrechtliche Risiken. Direkt strafrechtlich haftbar gemacht wird die Geschäftsführung (Organhaftung), gegebenenfalls auch leitende Personen, wenn ihnen ein persönliches Organisations-, Auswahl- oder Aufsichtsverschulden nachgewiesen wird. Steuer-, HR- oder Compliance-Verantwortliche können faktisch in Ermittlungen einbezogen werden, z. B. als Personen, die die Scheinselbstständigkeit hätten erkennen müssen. 

Co-Autor: André Thoß