Was die Klarstellung der BfA für grenzüberschreitende Beschäftigung bedeutet

Bei der grenzüberschreitenden Überlassung von Arbeitnehmern lockert die Nürnberger Behörde wieder ihre Weisung.

Überblick

• Die BfA korrigiert ihre frühere Auslegung des AÜG und stellt klar, dass reine Auslandseinsätze im EoR‑Modell ohne Inlandsbezug keine Erlaubnis erfordern.
• Erlaubnispflicht entsteht erst, wenn Arbeitnehmende Tätigkeiten auch in Deutschland ausüben oder ein klarer Inlandsbezug vorliegt.
• Unternehmen sollten grenzüberschreitende Einsätze sorgfältig prüfen, da schon geringe Arbeitsanteile in Deutschland rechtliche Folgen und Risiken auslösen können.

Arbeitnehmerüberlassungen sind ein wichtiges Instrument der Personalplanung. Im Herbst 2024 veröffentlichte die Bundesagentur für Arbeit (BfA) eine Weisung zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG), die bei grenzübergreifenden Fällen für erhebliche Unsicherheit sorgte. Ein Jahr später vollzieht die BfA nun eine teilweise Kehrtwende und nimmt für wesentliche Fallgestaltungen (Stichwort „Employer of Record“, kurz EoR) eine Klarstellung vor.

Ausgangslage

In der Praxis sind vermehrt Gestaltungen zu beobachten, in denen im Inland ansässige Unternehmen ausländische Personaldienstleister (EoR) damit beauftragen, für sie Personal im Ausland zu rekrutieren und formal anzustellen. Der EoR zeichnet verantwortlich für die administrativen Aufgaben, insbesondere den Abschluss des Arbeitsvertrags, die Gehaltsabrechnung einschließlich der etwaig erforderlichen Abführung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen sowie die Einhaltung der lokalen arbeitsrechtlichen Vorschriften. Die Arbeitnehmenden im Ausland erbringen häufig aus dem Homeoffice heraus Arbeitsleistungen für das inländische Unternehmen, ohne dass mit diesem ein Arbeitsvertrag geschlossen wird. Dieses Modell einer dem Grunde nach klassischen Arbeitnehmerüberlassung erfreute sich zuletzt großer Beliebtheit – gerade in den Fällen, in denen Unternehmen Fachkräfte im Ausland anwerben wollten, ohne über eine eigene rechtliche Präsenz im Ausland zu verfügen. Nach dem Territorialprinzip herrschte bislang die Auffassung vor, dass die Vorschriften des deutschen AÜG nicht anzuwenden seien und folglich insbesondere keine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis i. S. d. § 1 Abs. 1 AÜG erforderlich sei.

Neuinterpretation

Im Oktober 2024 veröffentlichte die BfA eine Fachliche Weisung, die angesichts der zuvor genannten Ausgangslage für Irritation sorgte. Darin hieß es:

„Um den Schutz des Teilarbeitsmarkts Arbeitnehmerüberlassung zu wahren, kann bei Arbeitsleistungen, die ortsunabhängig ausschließlich im homeoffice bzw. als ausschließliche Telearbeit erbracht werden, nicht allein darauf abgestellt werden, wo sich der Leiharbeitnehmer rein körperlich befindet. Erlaubnisrechtlich ist entscheidend, ob die Überlassung Inlandsbezug aufweist. Das ist bei ortsunabhängigen Arbeitsleistungen regelmäßig der Fall, wenn die Überlassung vom Inland aus erfolgt oder der Leiharbeitnehmer virtuell für einen inländischen Entleiher tätig wird.“

Nach strenger Lesart bedeutete dies für EoR-Verleiher, dass sie auch bei der Überlassung einer Person, die ausschließlich im Ausland tätig ist und lediglich virtuell in ein inländisches Unternehmen eingegliedert würde, eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis benötigten.

Kehrtwende

Hierzu stellt die BfA aber in ihrer im September 2025 veröffentlichten neuen Fachlichen Weisung klar, dass grundsätzlich doch keine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis erforderlich sei:

„Der Verleiher sitzt im EU/EWR-Ausland (oder einem Drittstaat). Der Entleiher sitzt in Deutschland. Der Leiharbeitnehmer bleibt im EU/EWR-Ausland (oder einem Drittstaat) und wird ausschließlich online für Entleiher in Deutschland tätig, ohne auch nur einmal nach Deutschland zu reisen, um dort zu arbeiten. Der Erlaubnisvorbehalt des § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG erstreckt sich mangels ausreichenden Inlandsbezugs nicht auf diese Fälle. Höchstrichterliche Rechtsprechung liegt zu diesen Konstellationen bislang nicht vor.“

Ebenso wenig bedarf es einer Erlaubnis, wenn der Arbeitnehmende ausschließlich ortsgebunden im Ausland tätig wird, z. B. bei Montagearbeiten.

Erlaubnispflicht bei Inlandsbezug

Weiterhin erlaubnispflichtig bleiben jedoch Konstellationen mit hinreichendem Inlandsbezug, also wenn z. B. eine Person ihre Arbeitsleistung – neben etwaigen Online-Tätigkeiten aus dem Ausland – auch in Deutschland erbringt. Bereits der erste Schritt über die Grenze kann zur Erlaubnispflicht der Tätigkeit in Deutschland führen. Dabei ist es grundsätzlich unerheblich, ob Verleiher oder Entleiher einen Geschäftssitz in Deutschland haben. Maßgeblich ist bloß der Ort der Arbeitsleistung.