Pauschaler Verschmelzungsgewinn auf dem unionsrechtlichen Prüfstand

Der BFH hat dem EuGH die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, ob bei steuerfreien Übernahmegewinnen aus grenzüberschreitenden Verschmelzungen eine pauschale steuerliche Belastung von 5 Prozent mit der Fusionsrichtlinie vereinbar ist. Damit gelangt eine seit Langem umstrittene Frage des Umwandlungssteuerrechts erstmals zur Klärung vor den EuGH.

Bei einer Verschmelzung einer Tochtergesellschaft auf ihre Muttergesellschaft bleiben entstehende Übernahmegewinne grundsätzlich steuerfrei. Diese unionsrechtliche Vorgabe ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 der Fusionsrichtlinie (Richtlinie 2009/133/EG) und wurde durch § 12 Abs. 2 Satz 1 UmwStG in das deutsche Recht umgesetzt. Ist die übernehmende Körperschaft an der übertragenden Körperschaft beteiligt, greift die Spezialregelung des § 12 Abs. 2 Satz 2 UmwStG. Danach sind auf den Übernahmegewinn die Regelungen des § 8b KStG anzuwenden. Dies hat zur Folge, dass der nach § 8b Abs. 2 KStG steuerfreie Übernahmegewinn nach § 8b Abs. 3 Satz 1 KStG pauschal mit 5 Prozent als nicht abziehbare Betriebsausgaben belastet wird. Gerade diese pauschale Hinzurechnung steht nun auf dem unionsrechtlichen Prüfstand.

Dem EuGH-Vorlagebeschluss des BFH vom 20.05.2026 (X R 27/22) lag die Verschmelzung mehrerer EU-Tochtergesellschaften auf eine deutsche GmbH zugrunde, die jeweils Alleingesellschafterin der übertragenden Gesellschaften war. Die Tochtergesellschaften hatten ihren Sitz in verschiedenen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, sodass die Verschmelzungen in den Anwendungsbereich der Fusionsrichtlinie fielen. Die hierdurch entstandenen Übernahmegewinne blieben nach deutschem Recht über § 8b Abs. 2 KStG grundsätzlich steuerfrei. Gleichzeitig behandelte die Finanzverwaltung 5 Prozent der steuerfreien Übernahmegewinne nach § 8b Abs. 3 KStG als nicht abziehbare Betriebsausgaben. Dass die Hinzurechnung nach nationalem Recht vorzunehmen war, war unstreitig. Klärungsbedürftig war allein, ob diese Rechtsfolge mit Art. 7 Abs. 1 der Fusionsrichtlinie im Einklang steht.

Nach Auffassung des vorlegenden Senats spricht vieles dafür, die deutsche Regelung als unionsrechtskonform anzusehen. Eine abschließende Beurteilung sei jedoch nicht möglich, da die unionsrechtliche Frage bislang nicht durch den EuGH entschieden worden sei und weder eine eindeutige Rechtslage noch eine bestehende EuGH-Rechtsprechung zur Klärung der Frage vorliege. Hervorgehoben wird insbesondere, dass die Steuerbefreiung des Übernahmegewinns unberührt bleibe. Die 5 Prozent-Regelung betreffe aus Sicht des BFH nicht den steuerfreien Übernahmegewinn selbst, sondern pauschaliere nicht abziehbare Betriebsausgaben, die während der Haltedauer der Beteiligung angefallen seien.

Zudem wird auf die Funktion des § 8b Abs. 3 KStG verwiesen, der wirtschaftlich an die entsprechende 5 Prozent-Pauschale für steuerfreie Dividenden nach § 8b Abs. 5 KStG anknüpfe. Nach Auffassung des BFH solle hierdurch verhindert werden, dass Dividendenerträge durch Thesaurierung in steuerfreie Veräußerungs- oder Übernahmegewinne umgewandelt und dadurch die 5 Prozent-Hinzurechnung umgangen werden könnten. Aus Sicht des BFH spricht auch der enge Zusammenhang zwischen der Fusionsrichtlinie und der Mutter-Tochter-Richtlinie (Richtlinie 90/435/EWG) dafür, die unionsrechtlich ausdrücklich zugelassene 5 Prozent-Pauschale für Beteiligungsaufwendungen bei Dividenden auf vergleichbare Umwandlungsvorgänge zu übertragen.

Gleichzeitig verweist der Vorlagebeschluss auch auf die Gegenauffassung. Danach enthält die Fusionsrichtlinie gerade keine ausdrückliche Regelung über die Nichtabziehbarkeit von Beteiligungsaufwendungen und auch keine Öffnungsklausel für eine pauschale Bemessung solcher Aufwendungen. Anders als die Mutter-Tochter-Richtlinie in Art. 4 Abs. 2 Satz 2 sehe Art. 7 der Fusionsrichtlinie lediglich die Nichtbesteuerung vor. Daraus wird in weiten Teilen der Literatur der Schluss gezogen, dass eine an den steuerfreien Übernahmegewinn anknüpfende 5 Prozent-Hinzurechnung unionsrechtlich nicht zulässig sei.

Das Verfahren ist beim EuGH unter dem Az. C-882/26 anhängig. Die EuGH-Entscheidung dürfte erhebliche praktische Bedeutung für grenzüberschreitende Umstrukturierungen innerhalb von Konzernen haben. Sollte der EuGH die 5 Prozent-Hinzurechnung als unionsrechtswidrig ansehen, könnten steuerfreie Übernahmegewinne künftig vollständig von der Körperschaftsteuer freigestellt werden. In betroffenen Fällen sollte geprüft werden, ob Steuerbescheide durch Einspruch offengehalten und ein Ruhen des Verfahrens nach § 363 AO beantragt werden können.

Der Volltext des Vorlagebeschlusses steht Ihnen auf der Internetseite des BFH zur Verfügung.

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