FISG RegE: Was der Entwurf des Finanzmarktintegritätsstärkungsgesetzes bedeutet

Abschlussprüfung

Für alle kapitalmarktorientierten Unternehmen soll eine verpflichtende Prüferrotation nach zehn Jahren eingeführt werden (Streichung von § 318 Abs. 1a HGB). Somit entfallen die Optionen zur Verlängerung des Prüfungsmandats auf weitere zehn bzw. 14 Jahre nach vorheriger Ausschreibung, die auf der Ausübung von Mitgliedstaatenwahlrechten der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 (im Folgenden: EU-VO) beruhen. Durch die Streichung der Mitgliedstaatenwahlrechte für kapitalmarktorientierte Unternehmen erfolgt somit eine Gleichbehandlung mit Kreditinstituten und Versicherungsunternehmen. Der Gesetzgeber sieht über die formulierten Übergangsregelungen eine Möglichkeit vor, dass Prüfungsmandate noch für zwei nach dem 30. Juni 2021 beginnende Geschäftsjahre verlängert werden können – bei einem dem Kalenderjahr gleichenden Geschäftsjahr müsste demnach der Prüferwechsel spätestens für das Jahr 2024 erfolgen.

Um die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers nach Meinung des Gesetzgebers zu stärken, sollen Prüfung und Beratung weiter separiert werden. Auch hier intendiert der Regulator eine Rücknahme der Mitgliedstaatenwahlrechte der EU-VO; so sollen künftig alle Nichtprüfungsleistungen der Blacklist gem. Art. 5 Abs. 1 Unterabs. 2 EU-VO verboten sein. Dies führt zu einem erweiterten Verbot bestimmter Steuerberatungs- und Bewertungsleistungen. Darüber hinaus soll die Ausnahme zur Überschreitung des Fee Cap in § 319a Abs. 1a HGB aufgehoben werden. Vergleichbare Regelungen sollen für Sonder- und (Unternehmens-)​Vertragsprüfer etabliert werden. Die derzeitigen Regelungen sind letztmals auf gesetzliche Abschlussprüfungen für vor dem 1. Januar 2022 beginnende Geschäftsjahre anzuwenden – bei einem dem Kalenderjahr gleichenden Geschäftsjahr gilt die Neuregelung somit ab 1. Januar 2022.

Bei Verstößen gegen die Erbringung verbotener Nichtprüfungsleistungen soll die Gesellschafterminderheit in die Lage versetzt werden, bei Gericht den Prüferwechsel zu beantragen. Mit dieser Regelung soll die aktuelle Rechtsunsicherheit behoben werden, da die Rechtsfolgen eines Verstoßes bislang nicht geregelt sind.

Bei Versicherungsunternehmen soll künftig – wie bei allen anderen PIEs – der Abschlussprüfer des Jahres- oder Konzernabschlusses durch den Gesellschafter gewählt werden (§ 318 Abs. 1 Satz 1 HGB). Nach aktueller Rechtslage ist dafür der Aufsichtsrat zuständig (§ 341k Abs. 2 HGB). Diese Ausnahmeregelung soll aufgehoben werden.

Risikomanagementsystem und Internes Kontrollsystem

Nach aktueller Rechtslage sind kapitalmarktorientierte Gesellschaften verpflichtet, im Lagebericht die wesentlichen Merkmale des internen Kontroll- und Risikomanagementsystems im Hinblick auf den Rechnungslegungsprozess zu beschreiben (§ 289 Abs. 4 HGB). Über wesentliche Schwächen dieser Systeme bezogen auf den Rechnungslegungsprozess hat der Abschlussprüfer dem Aufsichtsrat gemäß § 171 Abs. 1 Satz 2 AktG zu berichten. Der Prüfungsausschuss bzw. der Aufsichtsrat haben die Wirksamkeit dieser Systeme zu überwachen (§ 107 Abs. 3 AktG). Soweit die getroffenen Maßnahmen des Vorstands nicht ausreichen, ist der Aufsichtsrat angehalten, auf eine Verbesserung der Systeme durch den Vorstand einzuwirken. Eine explizit formulierte gesetzliche Pflicht für den Vorstand zur Einrichtung dieser Systeme gab es bislang nicht, wenngleich aus den Organisationspflichten des § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG und gleichlautender Grundsatzformulierung im Deutschen Corporate Governance Kodex (siehe Grundsatz 4 DCGK 2020) eben dies bereits der angewandten Rechtsauffassung insbesondere bei kapitalmarktorientierten Unternehmen entspricht.

Der RegE sieht nun die explizite Aufnahme einer solchen gesetzlichen Pflicht des Vorstands börsennotierter Aktiengesellschaften zur Einrichtung eines angemessenen und wirksamen internen Kontrollsystems und eines entsprechenden Risikomanagementsystems vor. Gegenüber dem RefE erfolgt die Änderung nicht mehr im Bereich der Sorgfaltspflichten und Verantwortlichkeiten des Vorstands (§ 93 AktG), sondern als neuer Abs. 3 in § 91 AktG-E und ergänzt die in Abs. 2 enthaltene Einrichtungspflicht eines Risikofrüherkennungssystems. In der Begründung des Regierungsentwurfs wird zudem mit Blick auf den Wirksamkeitsbegriff klargestellt, dass bei tatsächlich eintretenden Risiken nicht zwangsläufig auf eine Unwirksamkeit des Systems geschlossen werden kann. Ein System ist grundsätzlich wirksam, wenn es zur Aufdeckung, Steuerung und Bewältigung aller wesentlichen Risiken geeignet ist.

Für den Vorstand nicht börsennotierter Unternehmen folgt die Pflicht zur Einrichtung entsprechender Systeme weiterhin aus der oberhalb ausgeführten Sorgfaltspflicht nach § 93 Abs. 1 AktG. Die Entscheidung, ein Risikomanagementsystem (RMS) oder ein Internes Kontrollsystem (IKS) einzurichten, liegt bei diesen Unternehmen weiterhin im Leitungsermessen des Vorstands – in Abhängigkeit von der Sach- und Risikolage.

Für die Einrichtung eines Compliance-Management-Systems (CMS) sind keine neuen Vorgaben vorgesehen. Analog zum RMS und zum IKS leitet sich aus der allgemeinen Sorgfaltspflicht auch die Pflicht zur Ergreifung angemessener Compliance-Maßnahmen ab (siehe auch Grundsatz 5 DCGK 2020). Bereits heute ergibt sich aus der Legalitätskontrollpflicht des Vorstands die Pflicht zur Einrichtung eines CMS, wenn ein entsprechendes Gefahren- bzw. Risikopotenzial besteht. Anregung A.2 DCGK 2020 regt die Einrichtung eines an der Risikolage des Unternehmens ausgerichteten CMS und die Offenlegung von dessen Grundzügen an.

Financial Expert

Künftig soll mindestens ein Mitglied des Aufsichtsrats über Sachverstand auf dem Gebiet der Rechnungslegung und mindestens ein weiteres Mitglied über Sachverstand auf dem Gebiet der Abschlussprüfung verfügen müssen (§ 100 Abs. 5 AktG-E; dies gilt über § 107 Abs. 4 AktG-E gleichermaßen für den Prüfungsausschuss). Die kumulative Erfüllung beider Kompetenzen durch ein Gremienmitglied ist nicht möglich. Die Begründung des Regierungsentwurfs stellt klar, dass Sachverstand auf dem Gebiet Abschlussprüfung keinen steuerberatenen oder wirtschaftsprüfenden Beruf voraussetzt, sondern auch durch Weiterbildung erworben werden kann.

Die Neuregelung soll nicht dazu führen, dass die wirksame Bestellung amtierender Mitglieder aufgehoben werden muss. Allerdings ist sie bei sämtlichen Neubestellungen ab dem 1. Juli 2021 zu berücksichtigen.

Prüfungsausschuss

Alle PIEs sollen verpflichtet werden, einen Prüfungsausschuss einzurichten (§ 324 HGB-E und § 107 AktG-E). Dieser muss die (veränderten) Anforderungen an den Financial Expert in § 100 Abs. 5 AktG-E erfüllen. Durch eine Ergänzung in § 407 AktG-E soll gewährleistet werden, dass die Aufsichtsratsmitglieder der neuen Pflicht zur Einrichtung eines Prüfungsausschusses nachkommen. Das Registergericht soll künftig gegenüber Aufsichtsratsmitgliedern Zwangsgeld anordnen können, wobei das einzelne Zwangsgeld den Betrag von 5.000 Euro nicht übersteigen darf.

Dem Prüfungsausschussvorsitz wird bei PIEs ein unmittelbares Auskunftsrecht bei den Schlüsselpositionen eingeräumt (§ 107 Abs. 4 AktG-E), die im Unternehmen für die Kontroll- und Überwachungsaufgaben des Prüfungsausschusses (gem. § 107 Abs. 3 Satz 2 AktG) zuständig sind. Die Gesetzesbegründung führt hierzu aus, dass sich das Auskunftsersuchen des Prüfungsausschussvorsitzenden an die Zentraleinheiten der ersten Führungsebene unterhalb des Vorstands richtet. Aufgrund des Pflichtenkatalogs des Prüfungsausschusses kommen insbesondere – aber nicht ausschließlich – die Leitung des Risikomanagements bzw. der Internen Revision in Frage. Der Vorstand ist über direkte Anfragen unverzüglich zu informieren. Die unverzügliche Unterrichtung des Vorstands stellt klar, dass dieser grundsätzlich der richtige Adressat für ein Auskunftsverlangen des Aufsichtsrats ist.

Der Aufgabenkatalog des Prüfungsausschusses in § 107 Abs. 3 AktG wird um die Überwachung der Qualität der Abschlussprüfung ergänzt. Explizit wurde diese Aufgabe erstmals in einer Empfehlung des DCGK 2020 formuliert (D.11 DCGK 2020); sie leitete sich jedoch bereits zuvor aus § 107 AktG in Verbindung mit der jährlichen Bestellung des Abschlussprüfers ab.

Seit Inkrafttreten der EU-Abschlussprüfungsreform sieht § 334 Abs. 2a HGB Bußgelder für Ordnungswidrigkeit von Prüfungsausschussmitgliedern bei Verstoß gegen Vorgaben der EU-VO im Zusammenhang mit der Unabhängigkeit und Bestellung des Abschlussprüfers vor. Die maximale Bußgeldhöhe in § 334 Abs. 3 HGB-E soll von bislang 50.000 Euro auf 500.000 Euro angehoben werden.

Abgabe eines falschen Bilanzeids

Die unrichtige Versicherung der gesetzlichen Vertreter eines kapitalmarktorientierten Unternehmens, dass der Abschluss und der (Konzern-)Lagebericht ein zutreffendes Bild vom Unternehmen liefern („falscher Bilanzeid“), soll Straftatbestand werden. Der Sanktionsrahmen wird durch die Erhöhung der Freiheitsstrafe von drei auf bis zu fünf Jahren (oder Geldstrafe) erweitert. Dabei ist auch leichtfertiges Verhalten strafbar, das mit einer Freiheitsstrafe von bis zu zwei Jahren (oder Geldstrafe) belegt wird. Werden entsprechende Straftaten von Leitungspersonen juristischer Personen oder Personenvereinigungen begangen, soll eine Sanktionierung der Verbände künftig auch nach dem Verbandssanktionengesetz (VerSanG-E) erfolgen können, das derzeit in einem separaten Gesetzgebungsverfahren umgesetzt werden soll.

Verantwortung des Aufsichtsrats im Bilanzkontrollverfahren

Sofern sich die Prüfstelle an den Aufsichtsrat wendet, ist dieser verpflichtet, richtige und vollständige Auskünfte zu erteilen sowie richtige und vollständige Unterlagen vorzulegen (Klarstellung in § 107a Abs. 6 WpHG-E). Die aktivere Rolle des Aufsichtsrats im Bilanzkontrollverfahren ist insbesondere dann von Bedeutung, wenn der Vorstand oder Mitglieder des Vorstands der Gesellschaft in Manipulationsvorwürfe in Bezug auf die Rechnungslegung verwickelt sind.

Auslagerungen (nur Banken und Versicherungen)

Die Zunahme ausgelagerter Aktivitäten und Prozesse erfordert einen besseren Überblick über Konzentrationen und Konzentrationsrisiken. Kreditinstitute sollen künftig die Absicht einer wesentlichen Auslagerung, den Vollzug einer wesentlichen oder nicht wesentlichen Auslagerung sowie jede Änderung der Beurteilung der Wesentlichkeit einer Auslagerung gegenüber der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) anzeigen müssen. Darüber hinaus sollen wesentliche Änderungen und schwerwiegende Vorfälle im Rahmen von bestehenden Auslagerungsvereinbarungen, die einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftstätigkeit des Instituts haben können, angezeigt werden müssen. Institute sollen künftig als Bestandteil des Risikomanagementsystems ein internes Auslagerungsregister einrichten und bei einer Auslagerung auf Unternehmen in einem Drittstaat einen inländischen Zustellungsbevollmächtigten benennen müssen, an den Bekanntgaben und Zustellungen durch die BaFin bewirkt werden können. Für Versicherungsunternehmen werden vergleichbare Regelungen eingeführt.

Die Haftung des Abschlussprüfers bei einer gesetzlichen Abschlussprüfung soll gemäß dem FISG RegE zwar begrenzt werden, jedoch soll die Haftungshöchstgrenze auf 16 Millionen Euro bei kapitalmarktorientierten PIEs, 4 Millionen Euro bei sonstigen PIEs und 1,5 Millionen Euro bei sonstigen Kapitalgesellschaften angehoben werden. Die Haftungsbegrenzung gilt darüber hinaus nur in Fällen von leichter Fahrlässigkeit (§ 323 Abs. 2 HGB-E). Abschlussprüfer und seine Gehilfen sollen bei grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz der Höhe nach unbeschränkt haften. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die in § 323 Absatz 1 Satz 1 HGB-E genannten Personen vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt haben und sich aus diesem Grunde nicht auf die vorgesehenen Haftungshöchstgrenzen berufen können, trägt der Anspruchsteller. 

Analog zur Abgabe eines falschen Bilanzeids durch den gesetzlichen Vertreter sollen die Sanktionen bei der Ausstellung eines inhaltlich unrichtigen Bestätigungsvermerks zum Jahres-, Einzel- oder Konzernabschluss eines PIE verschärft werden. Der Sanktionsrahmen soll von derzeit bis zu drei Jahren auf bis zu fünf Jahre Freiheitsstrafe (oder Geldstrafe) erweitert werden (§ 332 Abs. 2 Satz 2 HGB-E). Leichtfertiges Verhalten wird mit Freiheitsstrafe von bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe (§ 332 Abs. 3 HGB-E) sanktionsbewährt.

Darüber hinaus sieht der RegE die Änderung zahlreicher Bußgeldvorschriften vor. Der Bußgeldrahmen variiert danach, ob eine gesetzliche Abschlussprüfung für ein Nicht-PIE oder ein PIE erfolgt (§ 334 Abs. 2 Satz 1 HGB-E). Sofern eine Leitungsperson der Prüfungsgesellschaft den Bestätigungsvermerk erteilt, obwohl bei der Person oder der Gesellschaft ein Ausschlussgrund vorliegt (§ 334 Abs. 2 HGB), kann eine Verbandsgeldbuße gemäß § 30 Abs. 1 OWiG gegen die bestellte Prüfungsgesellschaft festgesetzt werden. Die Geldbuße kann bei einem Bestätigungsvermerk zu einem Abschluss eines PIEs bis zu 5 Millionen Euro betragen.

Erbringt die Prüfungsgesellschaft insbesondere verbotene Nichtprüfungsleistungen oder erlaubte Nichtprüfungsleistungen, die jedoch nicht vom Prüfungsausschuss genehmigt wurden, kann künftig ein Bußgeld von bis zu 500.000 Euro festgesetzt werden (§ 334 Abs. 3 Satz 1 HGB-E). Bei Verstößen gegen die externe oder interne Rotation sollen bis zu 50.000 Euro als Bußgeld verhängt werden können.

Darüber hinaus werden für Unternehmen im Anwendungsbereich der EU-Abschlussprüfungsreform (d.h. PIEs) erstmals die verantwortlichen Stellen im Sinne von Art. 7 Unterabs. 2 EU-VO benannt, die der Abschlussprüfer unter den in der EU-VO genannten Voraussetzungen bei Unregelmäßigkeiten im Zusammenhang mit dem Abschluss des zu prüfenden Unternehmens zu informieren hat. Demnach muss die BaFin als Marktaufsichtsbehörde und bei Verdacht einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit die für die Verfolgung jeweils zuständige Stelle – d.h. für die Strafverfolgung zuständige Staatsanwaltschaft bzw. im Fall des Verdachts einer Ordnungswidrigkeit die zuständige Verwaltungsbehörde – informiert werden (§ 323 Abs. 5 HGB-E).

Die BaFin soll ein Prüfungsrecht gegenüber allen kapitalmarktorientierten Gesellschaften erhalten. Sie soll die Organmitglieder und Beschäftigen des geprüften Unternehmens wie auch dessen Abschlussprüfer laden und vernehmen dürfen (§ 107 Abs. 5 Satz 2 WpHG-E) sowie ein Durchsuchungs- und Beschlagnahmerecht erhalten, das ebenfalls gegenüber Dritten gilt (§ 107 Abs. 7 WpHG-E).

Die BaFin kann bei konkreten Anhaltspunkten für einen Verstoß gegen Rechnungslegungsvorschriften auch die Beschlüsse und Berichte der zwei Vorjahre als Prüfungsgegenstand deklarieren (§ 107 Abs. 2 WpHG-E).

Zudem soll die BaFin künftig das Recht erhalten, die Öffentlichkeit früher über ihre Tätigkeit im Bereich der Bilanzkontrolle zu informieren, soweit ein öffentliches Interesse besteht (§ 107 Abs. 8 WpHG-E); so sollen Prüfungsanordnungen grundsätzlich im Bundesanzeiger und auf der Internetseite der BaFin bekannt gemacht werden. Gleichlautend soll die BaFin künftig die im Bilanzkontrollverfahren festgestellten Fehler selbst auf ihrer Internetseite, im Bundesanzeiger und in einem überregionalen Börsenpflichtblatt oder über ein elektronisch betriebenes Informationssystem bekannt machen (§ 109 Abs. 2 Satz 1 WpHG-E). Zusätzlich kann sie im Einklang mit den materiellen Rechnungslegungsvorschriften anordnen, dass Fehler unter Berücksichtigung ihrer Rechtsauffassung unter Neuaufstellung des Abschlusses bzw. Berichts für das geprüfte Geschäftsjahr oder im nachfolgenden Abschluss bzw. Bericht zu berichtigen sind (§ 109 Abs. 2 Satz 3 WpHG-E).

Das BMF kann im Einvernehmen mit dem BMJV (weiterhin) eine privatrechtlich organisierte Einrichtung zur Prüfung von Verstößen gegen Rechnungslegungsvorschriften durch Vertrag anerkennen (sog. Prüfstelle in § 107a Abs. 1 WpHG-E). Das BMF hat künftig im Fall der Anerkennung der Prüfstelle sicherzustellen, dass der Bundesrechnungshof über Prüfungsrechte auch gegenüber Einrichtungen und Personen verfügt, derer sich die Prüfstelle im Rahmen ihrer Aufgabenerfüllung bedient. Die Prüfstelle kann künftig ausschließlich Stichprobenprüfungen durchführen (§ 107a Abs. 4 Satz 1 WpHG-E). Ergeben sich im Rahmen einer Stichprobenprüfung konkrete Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen Rechnungslegungsvorschriften, hat die Prüfstelle die BaFin zu informieren (§ 107a Abs. 9 Satz 1 Nr. 3 WpHG-E), die dann eine eigene Prüfung anordnen kann (§ 108 Abs. 4 Satz 2 Nr. 5 WpHG-E). Zudem soll die BaFin ein unbegrenztes Einsichtsrecht in die Prüfungsunterlagen der Prüfstelle erhalten (§ 108 Abs. 3 Satz 2 WpHG-E). Anlassprüfungen soll sie entweder selbst durchführen oder an die Prüfstelle bzw. eine andere Einrichtung oder Person vergeben.

Bei Tatsachen, die den Verdacht einer Straftat im Zusammenhang mit der Rechnungslegung eines Unternehmens begründen, besteht für die Prüfstelle wie bisher die Pflicht zur Information der zuständigen Staatsanwaltschaft sowie künftig auch der BaFin und der Abschlussprüferaufsichtsstelle (APAS) (§ 107a Abs. 10 WpHG-E).