10 Minuten Lesezeit 27 Januar 2020
20 Euro Schein

Das neue GwG: Was sich durch die 5. EU-Geldwäscherichtlinie ändert

Von Steve Drescher

Director Assurance, FSO Forensic & Integrity Services, Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft | Deutschland

Bekämpft (Finanz-)Kriminalität seit mehr als 15 Jahren durch Aufklärung von Straftaten und Beratung zu Compliance Anti-Financial Crime und Integrität mit dem Fokus auf den deutschen Finanzsektor.

10 Minuten Lesezeit 27 Januar 2020

Zum 1. Januar erfolgte die Umsetzung der 5. EU-Geldwäscherichtlinie in Deutschland. Welche Bereiche von den Änderungen betroffen sind.

Am 29.11.2019 verabschiedete der Bundesrat das Gesetz zur Umsetzung der Änderungsrichtlinie der 4. EU-Geldwäscherichtlinie (umgangssprachlich besser bekannt als „5. EU-Geldwäscherichtlinie“). Zu wesentlichen Teilen sind diese Änderungen nun am 01.01.2020 in Kraft getreten. Sie betreffen das Kreditwesengesetz (KWG), im Wesentlichen aber das Geldwäschegesetz (GwG).

Wir haben die Änderungen beider Gesetze einmal genauer unter die Lupe genommen und die wesentlichen Änderungen wie auch die Konsequenzen zusammengefasst.

1. Erfassung von Kryptowerten im KWG und entsprechende Erweiterung des Kreises der Verpflichteten nach dem Geldwäschegesetz

Die Financial Action Task Force (FATF) hat seit Längerem, insbesondere in ihrem „FATF REPORT – Virtual Currencies – Key Definitions and Potential AML/CFT Risks“ (Juni 2014), darauf hingewiesen, dass mithilfe von Kryptowerten (im Originalwortlaut der englischen Fassung „cryptocurrencies“, also Kryptowährungen) Geldwäsche betrieben, Anonymität gefördert, die Mittelherkunft verschleiert und terroristische Aktivitäten unterstützt werden können. Dies wurde in der 5. EU-Geldwäscherichtlinie berücksichtigt und die Kryptowährungen wurden in den Anwendungsbereich der Geldwäscherichtlinie aufgenommen.

Das neue KWG enthält entsprechende Anpassungen, um virtuelle Währungen und das Kryptoverwahrgeschäft zu beaufsichtigen und den geldwäscherechtlichen Bestimmungen zu unterwerfen. Dabei orientiert es sich weitgehend an der „Guidance for a Risk-Based Approach to Virtual Assets and Virtual Asset Service Providers“ der FATF. Die Anforderungen werden auf nationaler Ebene wie folgt umgesetzt:

  • Sowohl virtuelle Währungen als auch Kryptoverwahrgeschäfte fallen zukünftig unter die grundsätzlich beaufsichtigungspflichtigen Finanzdienstleistungen in § 1a Nr. 6 KWG sowie unter die Finanzinstrumente in § 1 Abs. 11 Nr. 10 KWG. Als Folge dieser Regulierung werden Kryptoverwahrer als nach dem KWG verpflichtete Institute gleichzeitig auch Verpflichtete nach dem GwG und müssen sich nun dem Kampf gegen anonymisierte Zahlungsmethoden anschließen.

  • Die Definition der Finanzinstrumente des § 1 Abs. 11 Nr. 10 KWG ist dahin gehend ergänzt worden, dass hierunter nun klar die Kryptowerte wiederzufinden sind. Als Beschreibung von Kryptowerten wurde folgende Definition gewählt:

„[…] digitale Darstellungen eines Wertes, der von keiner Zentralbank oder öffentlichen Stelle emittiert wurde oder garantiert wird und nicht den gesetzlichen Status einer Währung oder von Geld besitzt, aber von natürlichen oder juristischen Personen aufgrund einer Vereinbarung oder tatsächlichen Übung als Tausch- oder Zahlungsmittel akzeptiert wird oder Anlagezwecken dient und der auf elektronischem Wege übertragen, gespeichert und gehandelt werden kann.“

Mit dem Begriff „Kryptowert“ anstelle von „Kryptowährung“ und der entsprechenden Definition hat der Gesetzgeber eindeutig klargestellt, dass er Bitcoins und die kleineren Verwandten nicht als Währung, digitales Geld oder Rechnungseinheit betrachten will, sondern als Finanzinstrument. Durch diese Festlegung wird gleichzeitig die Unsicherheit, die das Bitcoin-Urteil des Kammergerichts Berlin (KG, 25.09.2018 – [4] 161 Ss 28/18 [35/18]) mit sich brachte, behoben.

  • Die ursprünglich im Regierungsentwurf enthaltene erlaubnisrechtliche Regelung, nach der ein Kryptoverwahrgeschäft nicht zusammen mit anderen erlaubnispflichtigen Geschäften des KWG erbracht werden darf, wurde im Gesetzgebungsverfahren wieder entfernt. Dies ist zu begrüßen, denn es hätte dazu geführt, dass etablierten Instituten mit ihren vorhandenen Kontrollmechanismen und Erfahrung im Bereich der Geldwäscheprävention die Möglichkeit verwehrt worden wäre, ihre geschäftlichen Aktivitäten auf den innovativen Bereich der Kryptoverwahrung auszudehnen.

  • Zudem sieht das neue Geldwäschegesetz eine Erweiterung des Kreises der geldwäscherechtlich Verpflichteten um Anbieter elektronischer Geldbörsen, E-Geld-Agenten sowie Zahlungs- und E-Geldinstitute mit Sitz im Ausland, die im Inland über (E-Geld-)Agenten niedergelassen sind, vor.
Ein möglicher Effekt ist, dass sich die Beteiligten dem Anwendungsbereich schlichtweg dadurch entziehen, dass sie ihr Geschäft in Länder mit weniger strengen Anforderungen verlegen.
Steve Drescher
Director Assurance, FSO Forensic & Integrity Services, Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft | Deutschland

In der Praxis müssen alle am Geschäft mit Kryptowerten Beteiligten, die ihren Sitz oder ihre Niederlassung in Deutschland haben, nun prüfen, inwieweit sie den Regulierungen unterliegen und vor allem: wie sie diese umsetzen. Dies dürfte vor allem die Fintech-Branche treffen. Ein möglicher Effekt ist, dass sich die Beteiligten dem Anwendungsbereich schlichtweg dadurch entziehen, dass sie ihr Geschäft in Länder mit weniger strengen Anforderungen verlegen. Mittelfristig könnte diese „regulation arbitration“, also die Suche nach dem am geringsten regulierten Standort, aber nachteilig sein. Denn den Beteiligten wird der Zugang zur regulierten Finanzwirtschaft innerhalb der EU oder ähnlich regulierten Märkten dann aufgrund ihres hohen Risikos verwehrt bzw. erschwert.

2. Erweiterung des Verpflichtetenkreises nach dem GwG

Der Gesetzgeber hat im neuen GwG den Anwendungsbereich des Gesetzes erheblich erweitert und die von der FATF und der EU-Kommission identifizierten Risikobranchen dem Kreis der Verpflichteten zugeordnet. Dies betrifft die im Folgenden aufgeführten Adressaten:

2.1. Finanzunternehmen

Gab es bisher nur im § 10a KWG eine Regelung für sogenannte Finanzholdinggesellschaften, um Gesellschaften zu regulieren, die Beteiligungen halten, findet sich nun eine entsprechende Regelung auch in den §§ 1 Abs. 24 und 2 Abs. 6 GwG. Dementsprechend ist der Anwendungsbereich des GwG auch direkt auf Finanzunternehmen erweitert worden, die nun im § 2 Abs. 24 GwG legal definiert sind.

2.2.  Gerichte, Behörden, Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts, die öffentliche Versteigerungen durchführen

War es in der Vergangenheit bei öffentlichen Versteigerungen möglich und sogar notwendig, bei einem entsprechenden Bargebot bei einer gewonnenen Versteigerung hohe Bargeldsummen ohne entsprechende Identifizierung nach dem GwG bei Gericht, Behörden o. Ä. einzuzahlen, werden nun auch diese in den Kreis der Verpflichteten nach dem GwG aufgenommen – allerdings mit der Einschränkung, dass nur bestimmte Pflichten in Bezug auf die Identifizierung bei Barzahlungen über einem Betrag von 10.000 Euro zu erfüllen sind.

2.3. Güterhändler, Kunstvermittler und Kunstlagerhalter

Güterhändler waren bereits in der Vergangenheit im Kreis der Verpflichteten in § 2 Abs. 16 GwG enthalten. Nun wurde diese Regelung um die Kunstvermittler und die Kunstlagerhalter erweitert und klarstellend die Zweigniederlassungen, Filialen und Betriebsstätten ausländischer Firmen in den Kreis der Verpflichteten aufgenommen.

3. Klarstellung der Verpflichtungen von Immobilienhändlern und Güterhändlern bei einer Beschränkung von Bartransaktionen in § 4 Abs. 4 und 5 GwG

Die lange bestehende Unsicherheit, ob Unternehmensgruppen von Güterhändlern respektive deren Mutterunternehmen auch bei einer bestehenden Beschränkung von Bartransaktionen auf weniger als 10.000 Euro über gruppenweite Verfahren verfügen müssen, wurde beseitigt. Dabei wurden bestehende Unsicherheiten für Immobilienhändler, Kunstvermittler und Kunstlagerhalter gleich mitgeregelt.

3.1.  Zukünftig ist für Immobilienhändler klar geregelt, dass sie nur bei der Vermittlung von Kaufverträgen und bei der Vermittlung von Miet- oder Pachtverträgen mit einer monatlichen Nettokaltmiete oder -pacht in Höhe von mindestens 10.000 Euro über ein wirksames Risikomanagement verfügen müssen.

3.2.  Güterhändler müssen über ein wirksames Risikomanagement verfügen, wenn sie Transaktionen im Wert von mindestens 10.000 Euro über Kunstgegenstände, hochwertige Güter, bei denen sie Barzahlungen über mindestens 2.000 Euro selbst oder durch Dritte tätigen oder entgegennehmen, oder Transaktionen über sonstige Güter, bei denen sie Barzahlungen über mindestens 10.000 Euro selbst oder durch Dritte tätigen oder entgegennehmen, durchführen.

3.3.  Kunstvermittler und Kunstlagerhalter müssen über ein wirksames Risikomanagement verfügen, wenn sie Transaktionen im Wert von mindestens 10.000 Euro durchführen.

4. Anfertigung (vollständiger) Kopien zur Dokumentation der Identifizierung gemäß § 8 GwG

Eine kleine, in ihrer Auswirkung aber umso größere Änderung enthält der neu gefasste § 8 Abs. 2 GwG. Er regelt die Verpflichtung und die Erlaubnis zur Anfertigung von Kopien des zur Überprüfung der Identität einer natürlichen Person vorgelegten Dokuments.

War es in der Vergangenheit als Rechtsgrundlage im Sinne der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) explizit gefordert und erlaubt, „vollständige“ Kopien anzufertigen, entfällt nun dieser klarstellende Zusatz. Die Konsequenz könnte die Verpflichteten in der Praxis tatsächlich vor große Herausforderungen stellen.

Folgendes Beispiel: Der Personalausweis enthält Daten, für deren Erfassung es im GwG an einer entsprechenden Grundlage fehlt, z. B. die Augenfarbe. Diese Information ist aber zusammen mit all den andern Daten auf einer Seite des Personalausweises dargestellt. Wenn zukünftig eine Kopie des Personalausweises angefertigt wird, müsste der Verpflichtete dafür sorgen, dass diese Information bei der Anfertigung der Kopie nicht erfasst wird bzw. nicht sichtbar ist. Die Augenfarbe sowie die weiteren bei der Erfassung nicht vom GwG gedeckten Daten wären somit beispielsweise zu „schwärzen“, also unlesbar zu machen.

Positiv dürfte sich dagegen die klarstellende Regelung in Bezug auf die Video- und Tonaufnahmen auswirken, die im Zusammenhang mit der Identifizierung entsprechend dem Videoidentifizierungsverfahren entstehen und für die nun eine eindeutige gesetzliche Grundlage geschaffen wurde.

5.       Gruppenweite Pflichten des § 9 GwG

Die Änderungen des § 9 GwG erweitern den Verpflichtetenkreis um die Immobilienunternehmen. Sie dehnen den Anwendungsbereich hinsichtlich der Verpflichtung zu gruppenweiten Maßnahmen um diese Verpflichteten, soweit sie bestimmte Geschäfte durchführen, aus.

Entsprechend dem neuen § 9 Abs. 4 GwG können nun auch Tochterunternehmen einer Gruppe selbst Mutterunternehmen sein, soweit keine übergeordnete Gesellschaft Muttergesellschaft im Sinne des GwG ist und sie selbst nachgeordnete Unternehmen haben.

Zudem wurde die Unklarheit in Bezug auf Gruppen und Mutterunternehmen innerhalb einer Gruppe geregelt. Entsprechend dem neuen § 9 Abs. 4 GwG können nun auch Tochterunternehmen einer Gruppe selbst Mutterunternehmen sein, soweit keine übergeordnete Gesellschaft Muttergesellschaft im Sinne des GwG ist und sie selbst nachgeordnete Unternehmen haben – dies alles stets unter der Maßgabe des § 4 GwG, der gruppenweite Pflichten nur dann vorschreibt, wenn es keine wirksame Bargeldbeschränkung für die jeweiligen Geschäfte gibt.

6. Konkretisierung der verstärkten Sorgfaltspflichten

In den neuen § 15 Abs. 5 GwG wurde ein ganzer Maßnahmenkatalog eingefügt, der die vorhandenen Maßnahmen zur Erfüllung der verstärkten Sorgfaltspflichten nicht nur erweitert, sondern auch konkretisiert.

Handelt es sich beispielsweise um eine Geschäftsbeziehung oder Transaktion, an der ein von der Europäischen Kommission ermittelter Drittstaat mit hohem Risiko oder eine in diesem Drittstaat ansässige natürliche oder juristische Person beteiligt ist, sind gemäß § 15 Abs. 3 Nr. 3 u. a. folgende Maßnahmen durchzuführen:

  • Einholung zusätzlicher Informationen
  • Zustimmung eines Mitglieds der Führungsebene bei Begründung oder Fortführung einer Geschäftsbeziehung
  • verstärkte Überwachung der Geschäftsbeziehung

Für die Verpflichteten dürfte es zu einer Herausforderung werden, zusätzliche Informationen einzuholen – insbesondere über die Herkunft der Vermögenswerte und des Vermögens des wirtschaftlich Berechtigten. Häufig sind die Kunden heutzutage Teil eines großen internationalen Konzerns mit wenig bis gar keinem direkten Kontakt zu ihrem wirtschaftlich Berechtigten.

Herausfordernder dürften jedoch die Neuerungen des § 15 Abs. 5a GwG werden. Dieser Regelung entsprechend müssen die Verpflichteten nun die umfassenden Kataloge der verstärkten Sorgfaltspflichten des neuen § 15 Abs. 5 GwG einhalten – zumindest dann, wenn es sich um einen Fall nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 GwG handelt, also um eine Geschäftsbeziehung oder Transaktion, an der ein Drittstaat mit hohem Risiko oder eine in diesem Drittstaat ansässige natürliche oder juristische Person beteiligt ist.

Die Umsetzung dieser Maßnahmen liegt jeweils im Ermessen des jeweiligen Mitgliedstaates innerhalb der EU. Dies dürfte zu einer Diversifizierung der Regelungen führen und die Komplexität für die Verpflichteten wie auch für die Kunden drastisch erhöhen.

Darüber hinaus gewährt der Gesetzgeber der zuständigen Aufsichtsbehörde im neu eingefügten § 15 Abs. 5a GwG die Möglichkeit, in ihrem Ermessen die Maßnahmen des § 15 Abs. 5a GwG als zusätzliche verstärkte Sorgfaltspflichten anzuordnen. Diese sind dann von den Verpflichteten zusätzlich zu den bisherigen Sorgfaltspflichten anzuwenden. Unter diese anzuordnenden Maßnahmen fallen beispielsweise die Meldung von Finanztransaktionen an die Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen oder die Beschränkung bzw. das Verbot geschäftlicher Beziehungen oder Transaktionen mit natürlichen bzw. juristischen Personen aus einem Drittstaat mit hohem Risiko.

Die Umsetzung dieser Maßnahmen liegt jeweils im Ermessen des jeweiligen Mitgliedstaates innerhalb der EU. Dies dürfte zu einer Diversifizierung der Regelungen führen und die Komplexität für die Verpflichteten wie auch für die Kunden drastisch erhöhen.

7. Anforderungen an Dritte gemäß § 17 GwG

Greift ein Verpflichteter auf einen Dritten zurück, so muss er zukünftig sicherstellen, dass der beauftragte Dritte stets die Vorschriften des GwG beachtet. Das bedeutet, dass im Ausland ansässige Dritte nicht nur das dortige Landesrecht anwenden, sondern auch die Standards des deutschen Rechts beachten müssen. Dies geht noch über die Auslegungs- und Anwendungshinweise (AuA) der BaFin hinaus, wonach ein Dritter die deutschen Standards zu beachten hat, wenn er deutsche Kunden identifiziert.

Werden Tätigkeiten beispielsweise zur Identifizierung an Gruppenunternehmen ausgelagert, so gelten auch für diese die Vorschriften des § 17 GwG. Dies wiederum hat eine direkte Auswirkung auf die gruppenweiten Standards.

In der Praxis stellt dies jedoch alle Verpflichteten, die länderübergreifende Geschäfte („crossborder“) betreiben, vor große Herausforderungen in Bezug auf die Einhaltung der Kundensorgfaltspflichten. In der Praxis müssten dann nämlich die jeweiligen Verpflichteten in den anderen Mitgliedstaaten die geldwäscherechtlichen Anforderungen zur Kundenidentifizierung in Deutschland kennen und verstehen, wenn sie weiterhin als zuverlässige Dritte (auch innerhalb einer Gruppe) für einen Verpflichteten aus Deutschland Kunden identifizieren wollen.

Eine Niederlassung eines in Deutschland ansässigen Verpflichteten in Frankreich müsste dann beispielsweise die deutschen Bestimmungen einhalten, wenn sie einen in Frankreich ansässigen Kunden für ihre deutsche Muttergesellschaft identifiziert, eine spanische Niederlassung derselben Gruppe in Spanien ebenso. Dies dürfte den Kunden, die bisher nur die lokalen Anforderungen an eine Identifizierung gewöhnt sind, schwierig zu vermitteln sein.

Als mögliche Lösung dieser komplexen Problematik kommt eigentlich nur eine Vollharmonisierung der entsprechenden Bestimmungen in Betracht.

8. Transparenzregister

8.1.  Nachweis der Registrierung oder Auszug bei der Abklärung des wirtschaftlich Berechtigten bei Neukunden gemäß § 11 Abs. 5 GwG

In § 11 Abs. 5 GwG wurde nunmehr für die Verpflichteten festgelegt, dass sie bei Begründung einer neuen Geschäftsbeziehung mit einer Vereinigung nach § 20 GwG oder einer Rechtsgestaltung nach § 21 GwG einen Nachweis der Registrierung nach § 20 Abs. 1 GwG oder § 21 GwG oder einen Auszug der über das Transparenzregister zugänglichen Daten einholen müssen.

8.2.  Zugang zum Transparenzregister und Pflicht zur Meldung von Unstimmigkeiten gemäß § 23a GwG

Der Gesetzgeber hat mit dem neuen GwG den Zugang zum Transparenzregister angepasst. Alle Mitglieder der Öffentlichkeit sollen Zugang zum Transparenzregister haben, ohne den bisher notwendigen Nachweis des berechtigten Interesses. Zukünftig soll eine entsprechende Registrierung ausreichen. Somit wird die Zugangsmöglichkeit erweitert.

Des Weiteren sieht der Gesetzgeber vor, dass die Angaben zum wirtschaftlich Berechtigten im Transparenzregister um dessen Staatsangehörigkeit erweitert werden.

Ergänzt werden die Bestimmungen zum Transparenzregister in Zukunft durch § 23a GwG. Unstimmigkeiten zwischen den Angaben des Kunden und dem Transparenzregister hinsichtlich der Daten zum wirtschaftlich Berechtigten und den bezüglich der Sorgfaltspflichten erhobenen Angaben müssen der registerführenden Stelle in den Fällen des § 10 Abs. 3 GwG unverzüglich gemeldet werden. Dies kommt für bestimmte Fälle de facto einer Nutzungsverpflichtung gleich, denn Unstimmigkeiten zwischen den Angaben des Kunden und dem Transparenzregister kann nur feststellen und melden, wer Einsicht in das Transparenzregister genommen hat.

In der Praxis dürfte dies jedoch für die Verpflichteten in einigen Konstellationen schwierig sein, zum Beispiel wenn unterschiedliche Verpflichtete auf der Basis unterschiedlicher Informationen zu ebenso unterschiedlichen Ergebnissen in Bezug auf den wirtschaftlich Berechtigten eines Unternehmens kommen und dies entsprechend melden. Die registerführende Stelle soll dann die Unstimmigkeitsmeldung prüfen und den Erstatter unverzüglich über das Ergebnis informieren. Erst nach dessen Rückmeldung, wenn er also die Information über den wirtschaftlich Berechtigten verifiziert hat, kann der Verpflichtete seinen KYC-Prozess fortsetzen.

9. Bußgeldvorschriften § 56 GwG

Letztlich wurde der § 56 GwG entsprechend den aktuellen Änderungen der Pflichten redaktionell angepasst. Die ursprünglich im Regierungsentwurf geplante Änderung des Wortlauts in Bezug auf das Verschulden von „leichtfertig“ in „fahrlässig“ wurde im Gesetzgebungsprozess vom Fachausschuss des Bundestages wieder gekippt. Sie hätte insbesondere aufseiten der Geldwäschebeauftragten zu einem gravierend höheren Haftungsmaßstab geführt.

Fazit

Die vierte EU-Geldwäscherichtlinie hatte den Druck auf international tätige Unternehmen bereits erhöht. Mit ihrer Überarbeitung, der fünften EU-Geldwäscherichtlinie, will der Gesetzgeber illegale Geldwäschepraktiken und Terrorismusfinanzierung noch wirksamer bekämpfen. Die Vorgaben der Richtlinie wurden von Deutschland zum 01.01.2020 in nationales Recht überführt. 

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