6 Minuten Lesezeit 26 November 2021
Mitarbeiter zeigt vor Dienstbeginn sein Impfzertifikat

COVID-19: Wie der Gesetzgeber auf das neue Infektionsgeschehen reagierte

Von Tax & Law Magazine

Das Kundenmagazin von EY Deutschland zu aktuellen Steuer- und Rechtsthemen.

6 Minuten Lesezeit 26 November 2021

Die Arbeitswelt ist auch im zweiten Pandemiewinter gefordert. Sie steht vor gravierenden Herausforderungen.

Überblick
  • In der kalten Jahreszeit ist erneut ein starker Anstieg der COVID-19-Infektionszahlen zu verzeichnen. 
  • Das hat gravierende Folgen für die Arbeitswelt. 
  • Wie können 3G-Regeln in Betrieben umgesetzt werden? Was regelt das neue Infektionsschutzgesetz? Und wie haben sich Homeoffice- und Quarantäneregeln entwickelt?
  • Fest steht: Im Vergleich zur Arbeitswelt vor der Pandemie hat sich nicht nur die Rechtslage, sondern auch die Erwartungshaltung der Arbeitnehmer geändert. 

Wo Beschäftigte physischen Kontakt miteinander haben, ist angesichts der dynamischen Entwicklung der vierten Corona-Welle ein besonderer Schutz vor Infektionen notwendig. Die Ausnahmeregelung der „epidemischen Lage von nationaler Tragweite“, die bisher als Rechtsgrundlage für Maßnahmen zur Eindämmung der Pandemie diente, wurde durch Ergänzungen und Neuregelungen im Infektionsschutzgesetz (IfSG) und der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV) abgelöst. Zusammen mit den pandemieunabhängigen §§ 5 und 6 Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG) ergibt sich für Arbeitgeber weiterhin die Pflicht, eine Gefährdungsbeurteilung vorzunehmen, deren Erkenntnisse in ein betriebliches Hygienekonzept einfließen müssen. Der neu gefasste § 28b IfSG schreibt hierbei die Anwendung der 3G-Regelung in Betrieben vor. Arbeitgeber müssen sich demnach von Arbeitnehmern bei Betreten der Arbeitsstätte einen Impf- oder Genesenennachweis vorlegen lassen. Alternativ dazu kann ein negativer Corona-Testnachweis vorgelegt werden, wobei der Test entweder selbst unter Aufsicht beim Arbeitgeber, durch einen geschulten Dritten oder einen Leistungserbringer im Sinne des § 6 Abs. 1 der Coronavirus-Testverordnung (z. B. Testzentren, Arztpraxen, Apotheken usw.) vorgenommen werden muss. Bei Antigen- und Selbsttestverfahren darf der Test nicht älter als 24 Stunden sein, bei den präziseren PCR-Tests darf die Testung aufgrund der Laborauswertung 48 Stunden zurückliegen. Arbeitgeber müssen die 3G-Kontrollen dokumentieren und die entsprechenden Daten sechs Monate datenschutzkonform aufbewahren. Das heißt, sie dürfen nur zweckgebunden für die Umsetzung des Hygienekonzepts verwendet werden, nicht etwa als Grundlage für Personalentscheidungen. Zu beachten ist ferner, dass bei der Ausübung von Ermessensspielräumen im Rahmen der 3G-Umsetzung der Betriebsrat Mitbestimmungsrechte hat (z. B. bei den Fragen, wie Tests durchzuführen oder Mitarbeiter zu kontrollieren sind). Ein kooperativer und sachorientierter Betriebsrat sollte die zeitkritische Umsetzung seitens der Arbeitgeber jedoch nicht unnötig blockieren.

Auskunftspflichten sind umstritten

Die Regelung gilt zunächst bis 19. März 2022 und lässt Rückschlüsse auf das bisher umstrittene Thema der Auskunftspflichten von Beschäftigten über ihren Impfstatus zu. In einzelnen Bereichen (etwa in Krankenhäusern oder bei Pflegediensten) besteht bereits eine Auskunftspflicht, die jetzt auf die in § 36 Abs. 1 u. 2 IfSG genannten Berufsfelder (Schulen, Kindertageseinrichtungen, Obdachlosenunterkünfte oder Justizvollzugsanstalten) ausgedehnt wird. Diese können unter Beachtung der datenschutzrechtlichen Vorgaben in das jeweilige Hygienekonzept einbezogen werden. Verstöße gegen eine bestehende Auskunftspflicht können arbeitsrechtlich sanktioniert werden, etwa mit einer Abmahnung oder in besonders schwerwiegenden Fällen auch mit einer Kündigung. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales weist jedoch auch darauf hin, dass ein besonderer Schutz Ungeimpfter in Hygienekonzepten notwendig ist. Dabei sei der Aspekt zu berücksichtigen, dass auf Ungeimpfte ein Rechtfertigungsdruck entstehen könnte und eine Offenlegung medizinischer Gründe, die gegen eine Impfung sprechen können, nicht grundsätzlich verlangt werden kann. Dennoch ergibt sich in der Gesamtschau der Neuregelungen hierdurch eine mittelbare Auskunftspflicht.

Maskenpflicht

Das Tragen medizinischer Masken bleibt ebenfalls weiterhin Gegenstand der Verordnung. Der Arbeitgeber muss Tätigkeiten und Bereiche festlegen, innerhalb derer eine Maskenpflicht besteht. Diese muss zumindest dort gelten, wo ein Mindestabstand von 1,50 Metern nicht eingehalten oder ein Raum bei gleichzeitiger Anwesenheit mehrerer Personen nicht ausreichend gelüftet werden kann. Da Aufwendungen für Arbeitsschutzmaßnahmen nicht auf die Beschäftigten umgelegt werden dürfen, muss der Arbeitgeber die Kosten für die Masken selbst tragen, sofern sie dem Beschäftigten nicht kostenfrei von anderer Stelle zur Verfügung gestellt werden. Sowohl medizinische Gesichtsmasken (Mund-Nasen-Schutz) als auch Atemschutzmasken (FFP2) sind nach einmaliger Verwendung zu entsorgen. Verstöße gegen die Maskenpflicht können arbeitsrechtliche Sanktionen nach sich ziehen, die – wie kürzlich ein Urteil bestätigte – in besonders schwerwiegenden Fällen bis hin zur außerordentlichen Kündigung reichen können (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 7. Oktober 2021, Az. 10 Sa 867/21).

Impfangebote und Entschädigung

Arbeitgeber sind verpflichtet, über die Risiken einer COVID-19-Erkrankung und bestehende Impfmöglichkeiten zu informieren sowie Betriebsärzte bei betrieblichen Impfangeboten zu unterstützen. Zur Wahrnehmung außerbetrieblicher Impfangebote müssen Arbeitnehmer freigestellt werden. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales bejaht für eine verhältnismäßige Fehlzeit für einen Impftermin einen Vergütungsanspruch mit der Begründung, dass die Belastung der Betriebe bei Quarantäne oder Krankschreibung ungeimpfter Beschäftigter noch deutlich stärker ist. Wenn ein Arbeitnehmer aufgrund einer behördlich angeordneten Quarantäne seiner Arbeit nicht nachgehen kann und dadurch Verdienst für diesen Zeitraum ausfällt, hat er nach dem Infektionsschutzgesetz einen Anspruch auf Entschädigung. Nach Übereinkunft der Gesundheitsminister von Bund und Ländern ist diese Entschädigung bundesweit ab November 2021 gemäß § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG ausgeschlossen, wenn die Quarantäne durch Inanspruchnahme einer Schutzimpfung hätte verhindert werden können. Dazu ist es außerdem notwendig, dass im Bereich des gewöhnlichen Aufenthaltsortes des Betroffenen die Schutzimpfung öffentlich empfohlen wurde und eine Impfung nicht aufgrund anderer gesundheitlicher Faktoren ausgeschlossen war. Wer künftig einen Verdienstausfall aufgrund von Quarantäne geltend machen will, muss also auch seinen Impfstatus offenlegen. Die Regeln zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall bleiben hiervon gänzlich unberührt.

Rückkehr der Homeoffice-Pflicht, mobiles Arbeiten und Dienstreisen

Der neu eingeführte § 28b IfSG sieht die Rückkehr der Homeoffice-Pflicht vor. Sofern keine betrieblichen Gründe entgegenstehen, hat der Arbeitgeber den Beschäftigten im Fall von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten anzubieten, diese Tätigkeiten in deren Wohnung auszuführen. Die Beschäftigten haben dieses Angebot anzunehmen, soweit ihrerseits keine Gründe entgegenstehen, etwa mangelnde räumliche und technische Gegebenheiten. In diesen Fällen genügt eine formlose Mitteilung des Arbeitnehmers, dass seine persönlichen Umstände Homeoffice nicht zulassen. Das LAG München hat zwar erst vor wenigen Monaten entschieden, dass Arbeitnehmer auch während der Pandemie aufgefordert werden dürfen, ins Büro zurückzukehren (Urteil vom 26. August 2021, Az. 3 SaGa 13/21); allerdings ist zu beachten, dass die bisherige arbeitsgerichtliche Rechtsprechung zu Pandemie-Sachverhalten zumeist einzelfallbezogen ist, sodass hieraus in der Regel keine generelle Bindungswirkung für aktuelle Streitfragen besteht.

Ein Indiz dafür, dass sich das Homeoffice bzw. mobile Arbeiten als neuer Normalfall in der Arbeitswelt etabliert hat, ist auch der Ende November vorgestellte Koalitionsvertrag zwischen SPD, Grünen und FDP. Hierin ist neben dem Bestreben zu mehr Arbeitszeitflexibilität für jeden Beschäftigten ein „Erörterungsanspruch über mobiles Arbeiten und Homeoffice“ vorgesehen. Demnach sollen Arbeitgeber dem Wunsch nach Homeoffice und mobilem Arbeiten – unabhängig von der Pandemie – nur widersprechen können, wenn betriebliche Belange diesem entgegenstehen. Die Koalitionäre wollen sich zudem dafür stark machen, dass EU-weit mobiles Arbeiten „unproblematisch möglich“ wird. Werden steuer- und sozialversicherungsrechtliche Risiken durch die neue Regierung beseitigt, könnten „Workation“-Modelle an Attraktivität gewinnen. 

Autoren: Dr. Yavuz Topoglu, André Thoß

Fazit

Die Pandemie hat unsere Arbeitswelt auf den Kopf gestellt und „remote work“ zum neuen Normalprinzip werden lassen. Daher macht allein die Einhaltung der arbeitsrechtlichen Grundlagen einen Arbeitgeber nicht attraktiv. Vielmehr ist auch ein Blick auf das Erwartungsbild der Arbeitnehmer geboten, um benötigte Fachkräfte zu binden. Nach Umfragen von EY fordern neun von zehn Arbeitnehmern auch nach der Pandemie größere Flexibilität. Unternehmen ist daher anzuraten, sich auch über den Geltungszeitraum der epidemischen Lage hinaus mit den Themen Homeoffice, mobiles Arbeiten und „work from anywhere“ oder „workation“ (Arbeit im Ausland) zu beschäftigten. Auch Weiterbildungsangebote, eine technologisch zeitgemäße Ausstattung und eine Fokussierung des Arbeitgebers auf das allgemeine Wohlbefinden tragen zur Attraktivität des Arbeitsplatzes bei. Anders als im Bereich zwingender und allgemeingültiger Regeln ist hier aber festzuhalten, dass Unternehmen mit einer Standardlösung für alle Arbeitnehmer keine zufriedenstellenden Ergebnisse erzielen werden. Je höher die Beschäftigtenanzahl und die Aufgabenvielfalt in einem Unternehmen sind, desto weniger zukunftsfähig ist eine „One size fits all“-Lösung.

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