Projet de loi C-208 : modifications aux articles 84.1 et 55

Contexte

En octobre 2017, le gouvernement, alors majoritaire, du Parti libéral a publié son Énoncé économique de l’automne, qui comportait des commentaires sur les mesures proposées de réforme fiscale touchant les sociétés privées initialement annoncées en juillet 2017. Dans cet énoncé, le gouvernement a indiqué qu’il « poursuivra ses communications avec les agriculteurs, les pêcheurs et les propriétaires d’autres entreprises en vue d’élaborer des propositions visant à mieux prendre en compte les transferts intergénérationnels d’entreprises tout en préservant l’équité du système fiscal ». Dans le cadre de sa plateforme électorale de 2019, le Parti libéral a réitéré cette promesse (à l’égard des agriculteurs).

Toutefois, depuis l’automne 2017, aucun projet de loi visant à faciliter ces transferts intergénérationnels n’a été présenté par le gouvernement. Avant le projet de loi C-208, d’autres projets de loi émanant d’un député visant l’atteinte de cet objectif ont été déposés au fil des ans (dès 2015), pour finalement ne pas être adoptés par le Parlement. Le projet de loi C-208, présenté par le député conservateur Larry Maguire, du Manitoba, est un rare exemple de projet de loi émanant d’un député axé sur des mesures fiscales qui obtient l’appui du Parlement. Le projet de loi a été sanctionné le 29 juin 2021. Le fait que le gouvernement actuel soit minoritaire a sans aucun doute contribué à ce résultat.

Le 30 juin 2021, le ministère des Finances a annoncé les mesures qu’il prévoit prendre à l’égard du projet de loi C-208, déclarant ce qui suit :

« Le gouvernement fédéral s’est engagé à faciliter de véritables transferts d’actions intergénérationnels, tout en empêchant l’évasion fiscale qui mine l’équité du régime fiscal canadien. Le gouvernement propose de présenter un projet de loi afin de préciser que ces modifications entreraient en vigueur au début de la prochaine année d’imposition, soit le 1^er janvier 2022. »

En vertu de la Loi d’interprétation, si une date d’application n’est pas expressément mentionnée, une loi est considérée comme entrant en vigueur à la date de sa sanction (soit le 29 juin 2021 dans le cas du projet de loi C-208). Le ministère des Finances a toutefois indiqué qu’il fixera la date d’application du projet de loi C-208 au 1^er janvier 2022 en déposant un nouveau projet loi. La dernière section du présent bulletin FiscAlerte traite plus en détail de la probabilité que les modifications proposées par le gouvernement soient apportées au projet de loi C-208 ainsi que de l’incidence de ces modifications.

Dans les sections qui suivent, nous décrirons les diverses modifications aux articles 84.1 et 55 de la Loi de l’impôt sur le revenu qui sont prévues dans le projet de loi C-208 et présenterons notre analyse et nos observations à leur égard.

Modifications à l’article 84.1

L’article 84.1 est une règle contre le dépouillement de surplus visant à empêcher l’extraction des surplus d’une société sous forme de gain en capital. De façon générale, l’article 84.1 s’applique lorsqu’un contribuable qui réside au Canada (à l’exclusion d’une société) dispose d’actions d’une société qui réside au Canada (la « société en cause »), qui sont des immobilisations du contribuable (les « actions concernées »), en faveur d’une autre société (l’« acheteur ») avec laquelle le contribuable a un lien de dépendance et que, immédiatement après la disposition, la société en cause est rattachée à l’acheteur.

Dans cette situation, l’article 84.1 peut réduire le capital versé au titre de toute action de l’acheteur acquise par le contribuable, ou faire en sorte que le contribuable soit réputé avoir reçu un dividende de l’acheteur lorsqu’une contrepartie autre qu’en actions est reçue et que celle-ci excède le plus élevé des montants suivants : i) le capital versé au titre des actions concernées et ii) le prix de base rajusté des actions concernées pour le contribuable. Les personnes liées sont réputées avoir un lien de dépendance aux fins de la Loi de l’impôt sur le revenu.

Cette disposition s’appliquait souvent dans le cas du transfert intergénérationnel d’actions d’une société. Lorsque des parents ou des grands-parents transféraient des actions d’une société exploitant l’entreprise familiale à une société appartenant à l’un ou plusieurs de leurs enfants ou petits-enfants, l’article 84.1 s’appliquait et pouvait faire en sorte que les parents ou les grands-parents soient réputés avoir reçu des dividendes, plutôt que d’avoir réalisé des gains en capital. Non seulement les dividendes sont assujettis à des taux plus élevés d’impôt sur le revenu des particuliers, mais, sans l’application de l’article 84.1, les parents ou les grands-parents pourraient utiliser leur exonération cumulative des gains en capital à l’égard de gains en capital réalisés à la disposition d’actions admissibles de petite entreprise (« AAPE ») ou d’actions du capital-actions d’une société agricole ou de pêche familiale. L’exonération des gains en capital aurait pour effet d’éliminer, pour chacun des parents ou grands-parents actionnaires, l’impôt sur un gain en capital d’au plus 892 218 $ (en 2021), ou d’au plus 1 000 000 $ dans le cas d’actions du capital-actions d’une société agricole ou de pêche familiale. Il s’agit d’un avantage important lié au fait, pour le contribuable, de vendre des actions à un acheteur avec qui il n’a aucun lien de dépendance, plutôt qu’à une société qui appartient à ses enfants ou petits-enfants.

Les modifications contenues dans le projet de loi C-208 excluent de l’application des règles contre le dépouillement de surplus prévues à l’article 84.1 le transfert d’AAPE et d’actions du capital-actions d’une société agricole ou de pêche familiale par un contribuable à une société contrôlée par l’un ou plusieurs de ses enfants ou de ses petits-enfants âgés de 18 ans ou plus, pourvu que l’acheteur ne dispose pas des actions concernées au cours de la période de soixante mois suivant l’achat (sauf dans certains cas où les actions sont vendues de façon prématurée en raison d’un décès). Dans ce cas, le contribuable et l’acheteur sont réputés n’avoir entre eux aucun lien de dépendance aux fins de l’article 84.1, même s’ils sont liés.

Afin de profiter des nouvelles règles, un contribuable doit fournir au ministre i) une évaluation indépendante de la juste valeur marchande des actions concernées et ii) un affidavit signé par lui et par un tiers attestant de la disposition des actions.

Ainsi, lors du transfert intergénérationnel d’AAPE ou d’actions du capital-actions d’une société agricole ou de pêche familiale d’un contribuable (à l’exclusion d’une société) à une société contrôlée par les enfants ou petits-enfants d’âge adulte du contribuable, ce dernier peut recevoir une contrepartie autre qu’en actions (p. ex., un paiement comptant ou un billet à ordre) sans que les règles contre le dépouillement de surplus ne s’appliquent, et donc sans que le contribuable ne soit réputé avoir reçu un dividende. De plus, le contribuable devrait pouvoir se prévaloir de l’exonération cumulative des gains en capital relativement au gain en capital réalisé. Les contribuables pourraient ainsi profiter du même traitement que s’ils avaient vendu les actions à une personne non liée, pourvu que l’acheteur conserve les actions pour une période d’au moins soixante mois (sauf dans le cas d’une vente prématurée en raison d’un décès, comme il est susmentionné). La capacité d’utiliser l’exonération cumulative des gains en capital dans ces circonstances est réduite lorsque le capital imposable de la société en cause et de ses sociétés associées est supérieur à 10 millions de dollars et est éliminée lorsque celui-ci dépasse 15 millions de dollars. Cette limite restreindra de façon importante l’accès à l’exonération cumulative des gains en capital relativement à des entreprises de taille modeste ou à des entreprises hautement capitalistiques, notamment dans les secteurs de l’immobilier ou de la fabrication. Aucune limite semblable n’existe dans le cas d’autres ventes d’actions sans lien de dépendance.

Fait intéressant, même si l’acheteur doit être contrôlé par l’enfant ou l’un des petits-enfants d’âge adulte du contribuable, il n’est pas nécessaire que la société en cause soit contrôlée par l’enfant ou l’un des petits enfants après le transfert. En outre, rien n’exige que l’enfant ou l’un des petits-enfants continue de contrôler l’acheteur durant la période de soixante mois au cours de laquelle l’acheteur ne doit pas disposer des actions concernées.

En 2017, le Québec a adopté une règle semblable contre le dépouillement de surplus s’appliquant au transfert intergénérationnel d’actions de sociétés, mais dont l’application est assujettie à des conditions plus strictes. De façon générale, les sept conditions suivantes doivent être remplies pour que les règles contre le dépouillement de surplus ne s’appliquent pas dans le cadre du transfert d’actions d’une société à une société contrôlée par les enfants du cédant :

• Le contribuable qui dispose des actions (le « vendeur ») doit être un particulier autre qu’une fiducie.
• Le vendeur doit avoir joué un rôle actif dans l’entreprise durant la période de 24 mois qui a précédé immédiatement le transfert.
• Le vendeur ne doit pas jouer un rôle actif dans l’entreprise après la disposition.
• Le vendeur ne doit pas avoir le contrôle de jure (de droit) de la société en cause à la suite de la disposition.
• Le vendeur ne doit pas détenir, directement ou indirectement, des actions ordinaires de la société en cause à la suite de la disposition.
• Certaines conditions doivent être remplies quant au montant de la participation financière résiduelle (essentiellement sous la forme d’actions privilégiées ou de dette) du vendeur dans la société en cause après la disposition.
• Au moins l’un des actionnaires de l’acquéreur doit jouer un rôle actif dans l’entreprise exploitée par la société en cause après la disposition.

Nous ne savons pas quels critères le gouvernement fédéral pourrait souhaiter instaurer pour s’assurer que les règles prévues dans le projet de loi C-208 sont utilisées seulement aux fins de véritables transferts intergénérationnels. Dans le cas de nombreux contribuables, les conditions susmentionnées contenues dans les règles du Québec sont trop restrictives pour être remplies. Nous espérons que le ministère des Finances adoptera une approche pratique s’il décide de modifier les conditions à respecter pour que les règles s’appliquent.

Modifications à l’article 55

Le projet de loi C-208 comporte également une modification à l’article 55. Plus précisément, le sous-alinéa 55(5)e)(i) a été modifié pour prévoir une exception à la règle selon laquelle les frères et sœurs sont réputés n’avoir entre eux aucun lien de dépendance et ne pas être liés entre eux aux fins de l’article 55. Cette exception s’applique lorsque le dividende par ailleurs assujetti au paragraphe 55(2) est reçu ou versé, dans le cadre d’une opération, d’un événement ou d’une série d’opérations ou d’événements, par une société dont une action du capital-actions est une AAPE ou une action du capital-actions d’une société agricole ou de pêche familiale au sens du paragraphe 110.6(1).

Le paragraphe 55(2) est une règle anti-évitement l’égard du dépouillement de gains en capital visant à requalifier à titre de gains en capital les dividendes intersociétés déductibles d’impôt dans certaines circonstances. L’une des exceptions aux règles du paragraphe 55(2) prévues à l’alinéa 55(3)a) (qu’on appelle souvent la règle de réorganisation papillon entre parties liées) est utile pour faciliter une réorganisation interne effectuée pour des objets véritables d’une façon efficace sur le plan fiscal. La modification à l’article 55 prévue par le projet de loi C-208 semble élargir l’application potentielle de cette règle pour permettre aux frères et sœurs de réorganiser les affaires de leur entreprise en s’appuyant sur la règle de réorganisation papillon entre parties liées. Avant que cette modification ne soit apportée, les frères et sœurs devaient généralement se prévaloir d’autres exceptions prévues dans la Loi de l’impôt sur le revenu (par exemple, les règles plus strictes de réorganisation papillon de l’alinéa 55(3)b), qui sont si complexes que leur application exige souvent une décision anticipée en matière d’impôt). Même si la modification aidera à faciliter le transfert intergénérationnel d’une entreprise admissible, par exemple d’un parent à au moins deux de ses enfants, elle semble également pouvoir s’appliquer à d’autres opérations entre frères et sœurs, sans qu’il soit exigé que le cédant soit l’un des parents ou grands-parents.

Selon l’une des principales conditions à l’application de la nouvelle règle, l’action de la société qui a versé ou reçu le dividende doit être une AAPE ou une action du capital-actions d’une société agricole ou de pêche familiale. On ne sait pas exactement si cette condition doit être remplie au moment où le dividende est versé ou reçu, à tout moment au cours de la série d’opérations ou d’événements ou bien tout au long de celle-ci. Soulignons que, selon les définitions existantes des expressions « action admissible de petite entreprise » et « action du capital-actions d’une société agricole ou de pêche familiale », ces actions doivent être détenues par un particulier, sauf une fiducie qui n’est pas une fiducie personnelle. On ignore pourquoi, par exemple, la définition, plus large, de « société exploitant une petite entreprise » (modifiée pour inclure les sociétés agricoles ou de pêche familiales) n’a pas été utilisée, étant donné que l’article 55 s’applique aux dividendes intersociétés versés ou reçus par des sociétés dont les actions sont souvent détenues indirectement (plutôt que directement) par les particuliers.

Prochaines étapes

L’avenir du projet de loi C-208 dépend grandement des mesures que le gouvernement semble déterminé à prendre à la suite de son adoption. Le ministère des Finances a fait part de préoccupations relativement au projet de loi C-208 au Comité permanent des finances de la Chambre des Communes et au Comité sénatorial permanent de l’agriculture et des forêts au cours de leur étude respective du projet de loi. Comme nous l’avons mentionné, le lendemain de l’adoption du projet de loi C-208, le gouvernement a annoncé son intention de déposer un projet de loi qui repousserait la date d’application du projet de loi C-208 au 1^er janvier 2022 et comporterait probablement des modifications pour s’assurer que les nouvelles règles sont utilisées seulement dans le cadre de véritables transferts intergénérationnels d’actions et qu’elles n’ouvrent pas la voie à l’évitement fiscal.

L’annonce du gouvernement soulève certaines questions qui semblent rester sans réponse claire pour l’instant. Entretemps, les contribuables et leurs conseillers doivent tenter d’analyser les incidences des règles nouvellement adoptées et de la réponse gouvernementale à venir. Voici quelques exemples d’éléments incertains :

• L’Agence du revenu du Canada contestera-t-elle l’utilisation des règles par des contribuables qui effectuent des opérations pouvant ne pas constituer de véritables transferts intergénérationnels aux fins du dépouillement des surplus de leur société selon une méthode qui semble conforme aux nouvelles règles sous leur forme actuelle?
• Comment les contribuables qui effectuent de véritables transferts intergénérationnels à court terme peuvent-ils s’assurer que leurs opérations ne violeront pas les règles, sachant que le ministère des Finances a l’intention de présenter des modifications dont on ne connaît pas les détails?
• Le gouvernement peut-il légalement repousser la date d’application d’une loi qui est vraisemblablement entrée en vigueur dès sa sanction? Le fait pour le ministère des Finances d’annoncer, par voie de communiqué, son intention de prendre une telle mesure est-il suffisant? Le gouvernement adoptera-t-il alors des règles transitoires permettant d’appliquer les nouvelles règles aux véritables transferts intergénérationnels effectués avant le 1^erjanvier 2022?
• En présumant qu’il n’est pas légalement possible de repousser la date d’application, les modifications aux règles prévues par le gouvernement auront-elles un effet rétroactif, de sorte qu’elles pourraient s’appliquer aux opérations effectuées après la sanction du projet de loi C-208 mais avant l’adoption des modifications du gouvernement?

L’évolution démographique au Canada porte à croire que les transferts intergénérationnels d’entreprises pourraient se multiplier dans les mois et années à venir. Il s’agit de l’une des nombreuses raisons pour lesquelles les contribuables souhaiteront sans aucun doute obtenir rapidement des précisions sur les répercussions du projet de loi C-208.

En l’absence de règles facilitant les transferts intergénérationnels, il est possible que le Parlement ait souhaité adopter rapidement le projet de C-208, malgré ses imperfections (aux yeux du gouvernement et de nombreux membres de la communauté fiscale), particulièrement dans un contexte où la dissolution du Parlement et le déclenchement d’élections générales sont possibles. L’adoption du projet de loi C-208 pourrait très bien représenter une avancée importante permettant d’accroître l’efficacité fiscale des véritables transferts intergénérationnels. Cela dit, il semble que cette nouvelle loi pourrait ne pas perdurer sous sa forme actuelle. Il reste à voir quelles modifications seront apportées aux règles, le cas échéant, pour empêcher l’évitement fiscal tout en favorisant l’efficacité fiscale du transfert d’entreprises familiales à la prochaine génération, mais sans toutefois prévoir des restrictions excessives qui limiteraient l’application pratique des règles pour les contribuables canadiens.

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