Hombre mirando los papeles que le está mostrando una mujer. Están en una oficina.

Y ahora el control ex ante... ¿se acabó la discusión?

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Todos quienes hemos tenido algún recorrido (y aún seguimos...) en el mundo de la defensa de la competencia no somos ajenos al debate que desde hace muchos años se viene dando en torno a la conveniencia y/o necesidad de un control ex ante o ex post de las concentraciones económicas alcanzadas por la legislación antitrust.

Vale aclarar también, que si indagamos un poco más y traspasamos los bordes de nuestro país, nos daremos cuenta que estamos ante un debate que tiene tinte global, el cual, dependiendo del grado de madurez legislativa y política de cada jurisdicción, podremos determinar si se trata de una discusión enterrada o bien plenamente vigente.

La sanción de la nueva Ley de Defensa de la Competencia 27.442¹ hace resurgir otra vez más en nuestro entorno la pregunta acerca de la cuestión sobre si el control de concentraciones económicas debe ser ex ante o ex post, o dicho de otro modo, cómo se tutela de mejor modo el interés económico general, bien jurídico protegido por nuestra legislación antimonopolio.

Aproximación conceptual
 

Se entiende por "control ex ante" a la obligación de notificar una concentración económica a la autoridad de la competencia correspondiente con anterioridad a la celebración de dicha concentración, generándose la suspensión de la misma y permitiendo a la autoridad respectiva realizar un análisis previo a fin de autorizarla, denegarla y/o condicionarla.

Por el contrario, hablamos de control ex post en los supuestos en los cuales la obligación de notificar y correspondiente análisis por parte de la autoridad de aplicación se realiza con posterioridad al cierre de la operación.


El economista catalán Germà Bel y la profesora Milagros Álvarez, ambos de la Universidad de Barcelona, en un trabajo publicado en ocasión de la reforma del régimen de concentraciones económicas de España², sostienen que existe una contraposición convencional entre dos vertientes: (i) por un lado, las tendencias intervencionistas en control de concentraciones procedentes de la época del consenso regulador, derivadas del enfoque de la Escuela de Harvard en consonancia con su esquema de "estructura-conducta-resultados"; y (ii) por otro lado, aquellas propuestas destinadas a minimizar el control ex ante enfatizando el control ex post conforme al enfoque de la Escuela de Chicago, con su esquema de "resultados-conducta-fundamentos", la cual postula aguardar a los resultados para analizar los fundamentos de la concentración.


De acuerdo con dichos enfoques, si bien es cierto que el esquema "estructura-conducta-resultados" podría ocasionar un excesivo intervencionismo estatal, sostienen los catedráticos españoles que la evidencia empírica demuestra que un porcentaje muy elevado de las concentraciones persiguen básicamente el aumento del poder de mercado, dando la posibilidad de numerosos y altísimos riesgos económicos derivados de la complejidad de resolver los posibles abusos de poder en virtud de un mero control ex post. En este sentido, si bien idealmente el primer esquema sería el más conveniente, dicho sistema ex ante requeriría estar acompañado de fuertes políticas y regulaciones tendientes a lograr cierta agilidad administrativa que resguarde correctamente la competencia a fin de evitar un intervencionismo extremo. Para dicho fin, sería necesario una adecuada implementación de organismos reguladores independientes de los respectivos gobiernos.


La introducción de la exigencia de notificación y autorización obligatoria y previa de ciertas operaciones de concentración, sin dudas que supone una interferencia regulatoria. Estas interferencias podrían considerarse como limitantes o condicionantes de la autonomía de las partes de la operación para celebrarla. Desde esta perspectiva, tal como señala Viviana Quevedo, "[...] resulta esperable que los agentes que protagonizan las operaciones de concentración perciban el requerimiento legal bajo análisis como una imposición indeseada y gravosa [...]"³, y concluyan al mismo tiempo, en algunos casos con cierto fundamento empírico también, que el régimen no hace otra cosa que entorpecer innecesariamente la celebración de fusiones y adquisiciones de empresas generando efectos negativos para el desarrollo económico de un país.


Sin embargo, quienes defienden la aplicación de sistemas de control ex ante plantean que: (i) en primer lugar, los problemas competitivos derivados de una concentración son difíciles de mitigar ex post dada una dificultad práctica de controlar los precios con posterioridad a una concentración; y (ii) en muchos casos las consecuencias adversas de una concentración pueden ser irreversibles. Respecto a este último punto, la práctica demuestra que "[...] las empresas al fusionarse combinan activos y tecnologías, comparten estrategias y secretos comerciales y también rediseñan sus organizaciones despidiendo personal directivo"⁴. Estos cambios en muchos casos podrían resultar difícilmente reversibles. Sostienen quienes se enrolan en esta línea de pensamiento que cuando una fusión ya se consumó y produjo efectos adversos en la competencia, "[...] ya no es factible dictaminar que se vuelva a la situación previa con las dos firmas separadas"⁵.


En los supuestos de control ex ante, las distintas autoridades de defensa de la competencia tienen a su cargo la especulación sobre los efectos en la competencia generados por determinada operación y su decisión final se basa en la información presentada y no en el real efecto de la concentración, precisamente porque la misma aun no ocurrió. Así, el control ex post permite reducir los errores en la decisión de la autoridad respectiva gracias a la mejor información resultante de los efectos reales de la concentración. Sin embargo, también es pasible de un mayor costo para bloquear la concentración una vez producida. Tal como señalamos antes, una vez llevada a cabo la operación de que se trate, no siempre es posible restablecer plenamente la competencia, a lo cual se suma el hecho de que, para realizarlo las partes (y el público en general) deben incurrir, en la generalidad de los casos, en costos significativos.


Como vemos, hay autores que interpretan que el control ex post es preferible cuando las empresas parte de una concentración tienen únicamente información imperfecta e incompleta sobre el efecto pro-competitivo de la operación; mientras que, por el contrario, si las empresas involucradas tienen información completa respecto a los efectos, la autoridad de control preferirá un control ex ante.

Ninguna solución es perfecta si no es contemplada en su contexto. En cada caso en particular y en cada jurisdicción, habrá factores propios que determinarán la conveniencia de ir por uno u otro sistema.

  1. Nuestra experiencia argentina
  2. La nueva ley 27.442. ¿El fin del debate?
Edificios modernos color gris en un fondo blanco
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Primer acercamiento

Nuestra experiencia argentina

Formulación de algunas notas de las últimas dos leyes de defensa de la competencia que precedieron la recientemente sancionada ley en relación con el tópico que nos ocupa.

Sin ánimo de llevar adelante un análisis historiográfico de las diferentes normas que sobre la defensa de la competencia se dictaron en nuestro país, pero no por ello dejando de reconocer que el conocimiento de la historia del derecho nos permite entender su esencia y eso nos perfila mejor para explicar el ordenamiento jurídico actual, es que a continuación formularemos algunas notas de las últimas dos leyes de defensa de la competencia que precedieron la recientemente sancionada ley en relación con el tópico que nos ocupa.

El ordenamiento jurídico de 1999 pretendía hacer prevalecer un análisis prospectivo, es decir basado en el modo en que funcionaría el mercado relevante de que se trate una vez completada la operación de concentración económica sujeta a análisis. "Como todo análisis prospectivo, el mismo se encuentra cargado de incertidumbre, lo que obliga a las autoridades de defensa de la competencia a ser muy cuidadosas al momento de analizar los efectos que una concentración económica puede llegar a tener sobre el mercado, siendo saludable que se utilice un criterio sumamente restrictivo para decidir la prohibición de una concentración"⁸.

Estábamos en presencia de un cambio de paradigma. Ahora el Estado buscaba tutelar el interés económico general sobre la base de dos pilares (i) la investigación y sanción de conductas y/o prácticas anticompetitivas (ya contemplado en la norma de 1980); y (ii) el control de concentraciones económicas.

Centrando nuestro análisis en la novedad que incorpora la ley 25.156, uno con cierta lógica y basado simplemente en la lectura de la norma sancionada (en particular el art. 8º de la ley 25.156) podría entender que existe cierta contradicción o indefinición en cuanto al sistema de control adoptado.

Los debates en el Congreso de la Nación son muchas veces eternos, tediosos, por qué no pintorescos, a veces desprolijos (lo vemos cada vez que nuestros legisladores discuten leyes de alto impacto social o político); los intereses en juego y las concesiones políticas están a la orden del día. Estos condimentos generan en muchas ocasiones que el producto final no represente lo que en realidad quiso expresar el legislador o bien que se den contradicciones que terminan desnaturalizando ciertos aspectos de la norma. El problema al final del día no es menor, una técnica legislativa defectuosa termina generando inseguridad jurídica y acá no hay puntos medios, insistimos una vez más, un país serio debe garantizar la seguridad jurídica a sus habitantes y aquellos que vienen del exterior a invertir.

Si leemos el primer párrafo de este artículo despojado de la última oración, probablemente los términos del debate podrían haber sido otros. Sin embargo, el legislador de 1999 no solamente planteó cierta duda al prever ab initio la posibilidad de que las partes puedan notificar una transacción ya sea antes o después del cierre de la misma, sino que al finalizar se preocupó por aclarar que la operación notificada, aun cuando hubiera cerrado, sería de ningún efecto hasta tanto la autoridad de aplicación no hubiera aprobado la transacción sujeta a análisis. Como vemos, por un lado el legislador planteaba el principio del control ex ante al establecer que las operaciones de concentración alcanzadas debían notificarse para su análisis en forma previa a su consumación (y esto lo ratifica la última oración del párrafo primero al referir a los efectos entre las partes), pero en forma paralela y tomando como fuente el art. 4º del reglamento 4064/89 de la Unión Europea, también daba la posibilidad a las empresas notificantes de llevar adelante esta notificación en el plazo de una semana a partir de la fecha de cierre⁹ de la operación de que se trate.

Debemos aclarar que los interrogantes que la redacción de la norma anterior nos generaba no necesariamente eran compartidos por todos los actores del sector. Especialistas nacionales en la materia como Viviana Quevedo, Gabriel Martínez Medrano, entre otros, veían claro (no así en nuestro caso) que el sistema instaurado por la ley de 1999 consagraba un sistema de control previo de concentraciones¹⁰.

La res. 788/1999 de la ex Secretaría de Industria y Comercio (luego derogada por el dec. 89/2001 reglamentario de la ley de 1999) generó en torno a esta cuestión más debate. La jurisprudencia administrativa de la CNDC permitía concluir que una operación pendiente de aprobación no era más que una operación sujeta a una condición resolutoria. Este criterio fue incluso confirmado por la Comisión en agosto de 2000 cuando dicta la Opinión Consultiva (OPI) 62¹¹ (antes ya se había expedido en sentido similar en la OPI 45). Allí el regulador expresamente menciona que las operaciones de concentración económica pendientes de aprobación se encuentran sujetas a una condición resolutoria y, consiguientemente, una vez notificada la operación (previamente al cierre de la transacción), las partes podrían concluir la misma, aun estando pendiente la aprobación por parte de la autoridad competente, siempre y cuando, en caso de rechazarse o condicionarse dicha operación, la situación sea pasible de volver al estado anterior previo a la celebración de la operación. Lo que la CNDC consagraba con el dictado de la OPI 62 no era otra cosa que el hecho de que una operación "[...] tendría plenos efectos jurídicos durante todo el período que transcurre entre la celebración del acuerdo y la concreción de la condición resolutoria"¹². En los hechos, la propia autoridad de aplicación había mutado de un sistema de control ex ante a un sistema de control ex post. Como menciona Julián Peña en un trabajo de aquella época publicado en el Boletín Latinoamericano de Competencia, el sistema de control "[...] se podía convertir de esta manera en un trámite burocrático necesario pero irrelevante"¹³.

Luego la Comisión en el conocido caso LAPA se enfrenta nuevamente al problema que se generaba en nuestra legislación a raíz del texto confuso del viejo art. 8º. En este expediente de concentración la Comisión recomendaba al Secretario de la Competencia no aprobar la operación notificada dado los efectos nocivos que representaba sobre la competencia. La dificultad se daba (tal lo planteado por el dictamen mayoritario) en que, a raíz de lo preceptuado en la oración final del párrafo primero del viejo art. 8º, no se podría obligar a los compradores a vender LAPA dado que técnicamente nunca la habrían adquirido. Montamat (en disidencia) sostenía que se estaba negando la realidad y él proponía que sean los compradores quienes se desprendan de LAPA. El presidente de la CNDC de ese entonces, Ismael Malis, habló de dejar sin efecto la operación sin hablar de venta. Finalmente el Secretario terminó aprobando la operación sujeta a que los compradores vendan todo el paquete accionario que habían adquirido y se estaba autorizando. Como dicen Cervio y Rópolo se trataba de una solución "[...] muy ingeniosa para salir del difícil brete en el que estaban las autoridades"¹⁴.

La sanción del dec. regl. 89/2001 (y la derogación de la res. 788 comentada) fue para muchos una ratificación del carácter previo del control de concentraciones en Argentina instaurado por la ley 25.156. Peña sostiene en el trabajo referido que esto quedaba de manifiesto al fijar dicho decreto que el Tribunal debía establecer un mecanismo de opinión consultiva a los fines de determinar si una operación de concentración quedaba o no sujeta al control previo previsto en el art. 8º de la ley 25.156. Incluso y yendo más allá todavía, algunos entendieron que al derogarse la res. 788/1999 la discusión respecto de los efectos suspensivos o resolutorios que tenía la aprobación por parte de la autoridad de control había quedado superada. Así, Gabriel Martínez Medrano señala que si la propia ley fijaba "[...] que los actos no producen efectos hasta que estén autorizados tácita o expresamente, no puede hablarse de que la falta de autorización es una condición resolutoria ya que el acto no ha tenido efectos previos"¹⁵.

Más allá del purismo técnico de una u otra postura, lo cual no pretendo debatir, sostener que una operación de concentración económica no podía cerrar hasta tanto la autoridad de control se expidiera (y, por lo tanto, otorgarle efectos suspensivos a la misma), hubiera significado frenar y/u obstaculizar el desarrollo económico y de las inversiones en nuestro país y, volviendo a la postura del vocal Montamat en el caso LAPA, negar la realidad.

Quizás intencional, quizás no, los interrogantes siguieron y siguen hasta hoy. La propia CNDC no fue ajena a ello y en diversas oportunidades tuvo que encontrar soluciones astutas para dar respuesta a una norma que seguramente adolecía de defectos en su modo de redacción. En definitiva, y mientras la norma no fuera modificada, quienes hacemos del ejercicio de la profesión nuestro medio de trabajo teníamos que dar a los clientes respuestas frente a un escenario que planteaba dudas. ¿Debíamos recomendar a nuestros clientes notificar sus operaciones de concentración antes o después del cierre de las mismas?; ¿la Comisión de Defensa de la Competencia exigía efectivamente un control previo?; ¿se debía notificar y luego, aún pendiente de aprobación, cerrar?; pero y ¿por qué no se podía cerrar la operación y dentro del plazo de una semana notificar si la propia ley también lo admitía? Todas estas preguntas fueron, y quizás por un tiempo más sigan siendo, motivo de debates y discusiones. Probablemente la respuesta no haya sido (y aún hoy no lo sea) una sola; tal vez haya que buscarla en el análisis que como profesionales hacíamos y hacemos de cada caso en particular. Dudar que el legislador del 99 buscó superar en este aspecto al del 80 y pretendió tomar control de la situación de manera preventiva, creemos que está fuera de discusión, de cualquier manera, y si bien esta pudo haber sido su intención, la traducción normativa le abrió el juego a otra u otras opción/es.

Si a lo señalado en el párrafo anterior le agregamos que la realidad nos informaba que las operaciones sujetas a análisis de la autoridad día a día tardaban más tiempo en ser resueltas (i.e. la experiencia propia nos indica de una notificación que, aun con dictamen favorable agregado al expediente, al cabo de siete años aún seguía esperando una resolución), ¿qué respuesta debíamos dar a nuestros clientes? ¿Era válido, sobre la base de que podía interpretarse que el control en Argentina era ex ante, recomendar a nuestros clientes no cerrar una transacción hasta que la autoridad (a los tres, cinco, seis o siete años de realizado el filing) se expida? Por muy conservador que uno pueda ser al momento de asesorar a un cliente, esta no parecía ser una solución aceptable o al menos defendible desde ningún punto de vista. Dar una respuesta de ese tenor a quienes venían a nosotros con la consulta era casi como invitarlos a no hacer negocios en la Argentina, o lo que resulta mucho más difícil de digerir para un abogado, que el cliente termine buscando uno más valiente que le diga lo que él quiere escuchar (sin por ello dejar de reconocer que podría haber cierto riesgo).

En la práctica lo que terminó pasando (y aún continúa) fue que las transacciones se cerraban aun sin que la autoridad se haya expedido; en ciertos casos se notificaban antes del closing y en otros incluso, haciendo uso del plazo de una semana que expresamente consagraba la ley 25.156 y ratifica el dec. regl. 89/2001, las partes cerraban la transacción y dentro del plazo mencionado presentaban el formulario de notificación. Si después la autoridad rechazaba o aprobaba la operación sujeta al cumplimiento de tales o cuales condiciones, entonces, el modo de cumplir el condicionamiento o deshacer la transacción (si aún era posible) se iba a definir entre las partes de acuerdo con los términos de esas largas cláusulas que los abogados corporativos redactábamos (y por un tiempo seguiremos haciendo) en los contratos de compraventa de acciones. La propia Comisión entendió del problema y la jurisprudencia pacífica del organismo convalidó las diferentes variantes del accionar que en los hechos se vino sucediendo en los últimos años.

Y entonces... ¿el control de concentraciones económicas en Argentina era ex post o ex ante? 

La experiencia nos lleva a pensar que si bien la intención del legislador pudo ir hacia un lado, la realidad nos llevó hacia otro y al final de cuentas vivimos, durante la vigencia de la ley 25.156 (y por ahora también) enmarcados en un régimen de control que si bien pudo haberse concebido ex ante (siguiendo cierta literalidad normativa) presentaba todas las características de un régimen de notificación y control ex post¹⁶.

Mujer de espaldas mirando edificios modernos en una terraza
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Ley de Defensa de la Competencia

La nueva ley 27.442. ¿El fin del debate?

Después de infinidades de proyectos que fueron y vinieron, esa actualización normativa que tanto reclamábamos finalmente llegó.

El pasado 9 de mayo de 2018 el Congreso Nacional finalmente sancionó la tan esperada nueva Ley de Defensa de la Competencia 27.442. Después de infinidades de proyectos que fueron y vinieron, esa actualización normativa que tanto reclamábamos finalmente llegó. Es de destacar la enorme participación que se dio en el debate a los diferentes actores del sector. Esta técnica legislativa es verdaderamente plausible y debe ser un modelo a seguir.

Entre los cambios que incorpora la nueva ley, una vez más vuelve a recobrar vigencia la cuestión del control ex ante o ex post.

En forma expresa y sin que se deje lugar a dudas, el nuevo art. 9º de la comentada ley, derogando el viejo art. 8º de la ley 25.156, reza lo siguiente: "Los actos indicados en el art. 7º de la presente ley, cuando la suma del volumen de negocio total del conjunto de empresas afectadas supere en el país la suma equivalente a cien millones (100.000.000) de unidades móviles, deberán ser notificados para su examen previamente a la fecha del perfeccionamiento del acto o de la materialización de la toma de control, el que acaeciere primero, ante la Autoridad Nacional de la Competencia. Los actos solo producirán efectos entre las partes o en relación con terceros una vez cumplidas las previsiones de los arts. 14 y 15 de la presente ley, según corresponda". Luego continúa y ratifica aún más lo señalado precedentemente al expresar que "Los actos de concentración económica que se concluyan en incumplimiento a lo dispuesto en este artículo, así como el perfeccionamiento de la toma de control sin la previa aprobación del Tribunal de Defensa de la Competencia, serán sancionados por dicho tribunal como una infracción, en los términos del art. 55, inc. d) de la presente ley, sin perjuicio de la obligación de revertir los mismos y remover todos sus efectos en el caso en que se determine que se encuentra alcanzado por la prohibición del art. 8º de la presente ley" (destacados nos pertenecen).

La consagración del sistema de control ex ante queda de manifiesto en el nuevo texto del art. 9º de la ley 27.442. Ya no caben dudas que el legislador buscó con esta modificación tomar control de la situación de forma previa a la concentración. Este cambio de prototipo necesariamente obligará a las partes a modificar sus conductas, ya no habrá lugar para que las partes de una transacción lleven adelante actos de concentración mientras se encuentre pendiente la resolución aprobatoria de la autoridad de control. Las empresas notificantes quedarán sujetas a una obligación suspensiva "[...] debiendo evitar la adopción de cualquier medida que, de forma directa o indirecta y prematura, de forma parcial o total, implemente la transacción [...]"¹⁷ antes de haber obtenido la autorización de la autoridad de competencia. Destaca Federico Rossi que este nuevo sistema de control previo cambiará necesariamente la manera en que las fusiones y adquisiciones se concebirán en nuestro país. En particular señala Rossi, que esto se verá reflejado respecto de la planificación "[...] de los procesos de integración de los negocios y el intercambio de información confidencial entre partes previo a la autorización final"¹⁸.

La nueva norma agrega (incluso ratificando la voluntad del legislador de ejercer este control preventivo) que "[...] el perfeccionamiento de la toma de control sin la previa aprobación del Tribunal de Defensa de la Competencia, serán sancionados por dicho tribunal como una infracción [...]". Siguiendo lo comentado por Rossi, este expresamente sugiere que "[...] es razonable pensar que dicho previsto no quedaría limitado estrictamente a la culminación de una transacción per se, sino que sería aplicable a cualquier acto o comportamiento de las partes que pudiera implementar la transacción de forma parcial (p. ej., al ejercer alguna influencia leal o de facto sobre la actividad comercial del objetivo antes de tener la autorización)"¹⁹.

¿Pero el debate concluyó? 

La nueva normativa antitrust que nos rige pareciera indicar que aún el tema no está cerrado. El art. 84 de la nueva ley 27.442 prevé un plazo de transición para la entrada en vigencia plena de este nuevo sistema de control ex ante. Al respecto, la norma comentada formula: "El primer párrafo del art. 9º de la presente ley entrará en vigencia luego de transcurrido el plazo de un (1) año desde la puesta en funcionamiento de la Autoridad Nacional de la Competencia. Hasta tanto ello ocurra, el primer párrafo del art. 9º de la presente ley regirá conforme el siguiente texto: Los actos indicados en el art. 7º de la presente ley, cuando la suma del volumen de negocio total del conjunto de empresas afectadas supere en el país la suma equivalente a cien millones (100.000.000) de unidades móviles, deberán ser notificados para su examen previamente o en el plazo de una semana a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo, de la publicación de la oferta de compra o de canje, o de la adquisición de una participación de control, ante la Autoridad Nacional de la Competencia, contándose el plazo a partir del momento en que se produzca el primero de los acontecimientos citados, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de lo previsto en el art. 55 inc. d)" (destacados nos pertenecen).

Mal que nos pese admitirlo, todo pareciera indicar que por ahora el control ex post no desapareció. Desde ya que no queremos ser escépticos y confiamos en que la intención del legislador de 2018 no quedará solo en una intención, pero no podemos dejar de recordar que la anterior ley de 1999 también previó la formación de un Tribunal de Defensa de la Competencia que, por los motivos que fuere, nunca nació a la vida. Hoy la consagración del sistema de control ex ante está atada a la puesta en funcionamiento de la nueva Autoridad Nacional de la Competencia que crea la nueva normativa. Esperemos que la conformación de esta nueva autoridad no termine resultando letra muerta y encuentre concreción en los próximos meses.


Mal que nos pese admitirlo, todo pareciera indicar que por ahora el control ex post no desapareció.


Reflexiones finales

Como expresamos antes, en cualquier caso la intervención del Estado a través de un sistema de control de concentraciones supone cierta afectación a los derechos de raigambre constitucional de propiedad y libertad de contratación. En este sentido, en una economía de mercado, será prudente que tal intervención del regulador tenga carácter restrictivo.

Hemos dejado ver también que el sistema de control ex ante presenta más bondades que el sistema de control ex post dado que permite actuar antes y de modo preventivo (no teniendo que enfrentarse a las consecuencias muchas veces de imposible materialización de tener que desarticular una transacción ya ocurrida) con el objeto de tutelar del mejor modo posible el interés económico general, bien jurídico protegido de la legislación de defensa de la competencia en nuestro país y por otro lado evitar la imposibilidad de corregir los efectos anticompetitivos que dicha conducta pudo haber tenido²⁰.

Ahora bien, si la implementación de la nueva ley 27.442 no trae consigo también un programa orgánico de modernización de todo el sistema, la intención del legislador de 2018 probablemente también quede en intención y no llegue a superar a la del legislador de 1980. Debemos reconocer que la actual administración está trabajando en esa línea; los tiempos de análisis de a poco se van acomodando; la desburocratización del sistema está en marcha; sin embargo la marcha no debe detenerse. "La implementación de un sistema de control previo de concentraciones necesariamente presenta varios retos para la Autoridad de Competencia argentina, particularmente en relación con los tiempos de revisión"²¹.

Suspender los efectos de una transacción es un freno a la iniciativa privada (y, como dijimos antes, una limitación al ejercicio de derechos de raigambre constitucional) y por tanto requiere que la autoridad cumpla de manera estricta con la letra de la ley y en particular que respete los plazos allí incluidos del modo más eficiente posible. La incertidumbre que se genera a consecuencia de procesos de revisión regulatoria extensos es siempre costoso, y en especial en los procesos de fusión donde las empresas involucradas necesitarán reestructurar y reorganizar sus sistemas de producción, distribución y comercialización. Dice Massimo Motta al respecto de las ventajas de un sistema ex ante de control que tal sistema responde a un criterio de eficiencia, y agrega que "[...] sería simplemente una pérdida de tiempo permitir a las firmas primero fusionarse y luego resolver que deben volver a la situación original"²².

Suspender los efectos de una transacción por un plazo de 45 días podría ser entendible, ahora bien, suspender los efectos de una transacción 1 o 2 años (o muchos más como se dio en los años que precedieron a la actual administración) claramente no. No actuar de modo eficiente puede convertir a la Argentina en un país sin inversiones y está claro que este no es el objetivo buscado por nadie. La aplicación exitosa de esta nueva norma dependerá en gran medida de la capacidad del regulador para actuar "[...] de manera rápida, justa, predecible y no discrecional"²³.

Partiendo del análisis que pretendimos llevar adelante en este trabajo, nos volvemos a preguntar: Y ahora el control ex ante..., ¿se acabó la discusión?

Resumen

Todos los involucrados en el mundo de la defensa de la competencia no son ajenos al debate que desde hace muchos años se viene dando en torno a la conveniencia y/o necesidad de un control ex ante o ex post de las concentraciones económicas alcanzadas por la legislación antitrust.

La sanción de la nueva Ley de Defensa de la Competencia hace resurgir otra vez más la pregunta acerca de la cuestión sobre si el control de concentraciones económicas debe ser ex ante o ex post.

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