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情報センサー2023年11月 特別寄稿
獨協大学 法学部教授 高橋 均
一橋大学博士（経営法）。新日本製鐵（株）（現、日本製鉄（株））監査役事務局部長、（社）日本監査役協会常務理事、獨協大学法科大学院教授を経て、現職。プロアクト法律事務所顧問。専門は、商法・会社法、金商法、企業法務。法理論と実務面の双方に精通している。近著として『監査役監査の実務と対応（第8版）』同文舘出版（2023年）、『グループ会社リスク管理の法務（第4版）』中央経済社（2022年）、『監査役・監査（等）委員監査の論点解説』同文舘出版（2022年）、『実務の視点から考える会社法（第2版）』中央経済社（2020年）。
Ⅰ はじめに
会社と委任関係にある監査役（会社法330条）は、その職責として取締役の職務執行を監査することにあります（同法381条1項）。この職責を果たすために、監査役は多くの法的権限と義務を有していますが、義務の大きな項目として、取締役会への出席義務と意見陳述義務があり（会社法383条1項）、この点について常勤監査役と非常勤社外監査役との間で特段の運用上の差があるわけではありません。例えば、会社法上、非常勤社外監査役（以下、社外監査役）であることを理由として、取締役会の出席義務の割合が緩和されているということはありませんし、実務的にも社外監査役がそのような意識を持つことは考えられません。
他方で、取締役会における意見陳述については、一般的には、社外監査役の発言回数と比較して常勤監査役の発言が非常に少ない現状があります。社外監査役は、社外取締役と同様に、社外役員としての気づきや疑問点、指摘等を率直に発言する意識を持って実践していると思われるのに対して、常勤監査役の場合は、取締役会に上程される前の社内の経営会議や役員会等に出席していれば、その場で必要に応じて質問をしたり意見陳述をしたりしているはずです。このために、改めて取締役会で同じ質問等を繰り返すことに躊躇（ちゅうちょ）することが考えられますから、新たな説明が加わったり、経営会議での指摘事項が反映されていないなどの事情がない限りは、取締役会で発言を控えることが普通の対応であると考えられます。
また、業務執行取締役の場合は、社外役員からの質問への回答に加えて、3カ月に1回以上は、職務執行状況を取締役会において報告する義務が課されていますから（会社法363条2項）、必然的に取締役会における発言機会は多くなります※1。
取締役会は法定の会社機関であることから、上程される議案に対して、取締役会の場において、監査役監査の視点から必要な意見表明を行わないことは、監査役としての任務懈怠（けたい）責任の問題とも関わってくることになります。しかも、経営会議は、法的には議事録の作成や保存義務が課されているわけではありませんから、経営会議で発言した事実が記録として残される保証はありません。したがって、法的義務である取締役会での意見陳述義務と実務上の発言の有無とのギャップに戸惑う常勤監査役も多いようです。
そこで、本稿では、常勤監査役の取締役会における発言に関する論点について、法的観点と実務の両面から検討したいと思います。
なお、会社によっては、社外常勤監査役が就任している会社もありますが、以下、常勤監査役は社内出身、非常勤監査役は社外者であることを念頭に解説します。
Ⅱ 取締役会における監査役の義務と役割
1. 出席義務と意見陳述義務の法定化の経緯と立法趣旨
監査役に取締役会への出席義務と意見陳述義務が法定化されたのは、平成13年改正商法時であり（旧商法260条ノ3第1項）※2、会社法に継承されました。
取締役会は、会社の業務執行の意思決定（会社法362条2項1号）と取締役の職務執行の監督（同項2号）を行う機関です。したがって、監査役は、取締役会に出席することを通じて、取締役が業務執行の決定を行うに際して、善管注意義務・忠実義務を果たしているか、担当の業務執行取締役以外の取締役が各々の専門性や管掌部門の立場から、必要な監督機能を果たしているか、監査の一環として監視する役割があります※3。なお、社外監査役については、取締役会への出席状況及び発言状況について、事業報告の記載内容とされています（会社法施行規則124条4号イ・ロ）。
各事業部門への業務監査においても、個々の案件に関する監視は可能です。しかし、取締役会において意思決定の前提となる調査が十分に行われており、かつ判断の過程や内容に著しく不合理な点がないか、いわゆる経営判断原則の適用有無の確認を行ったり、全社的な内部統制システムの構築や運用の適切性について、取締役会での審議状況を監視・確認すること通じて評価したりすることは、監査役にとって最終的な事業年度の監査役監査報告を作成する上でも重要なこととなります。
2. 監査役の役割・義務
監査役が取締役会において必要に応じて意見陳述を行うことは、取締役の職務執行に対する是正機能を果たしていることになります。監査役は、株主からの負託を受けて株主総会で選任され、株主に代わって取締役の善管注意義務及び忠実義務を監視する役割がある中で、取締役会に上程された議題・議案に疑念がある場合には、質問を行ったり意見を述べたりする役割と義務があります。監査役が意見陳述を行ったにもかかわらず、是正がなされなかった結果として、取締役に不正の行為又は法令・定款違反の重大な事実が認められるときは、その事実を監査役監査報告に記載する必要があります（会社法施行規則129条1項3号）※4。一方、監査役が最終的に株主に提出する監査役監査報告の中で、取締役の職務執行に関して虚偽記載又は記録を行えば、監査役は過料の制裁（会社法976条7号）を受けることになりますし、虚偽記載等の監査役監査報告によって、株主が損害を被れば、株主への損害賠償の支払義務が発生することになります（同法429条2項3号・1項）。
3. 常勤監査役の立ち位置
社外監査役は、任意の指名・報酬委員会や社内調査委員会に加え、サステナビリティ委員会・安全衛生委員会等、その専門性を生かした会議体のメンバーになることがありますが、これらの会議は業務執行の意思決定を直接行う委員会ではありません。他方、多くの会社の常勤監査役は、業務監査の一環として経営会議等の重要会議に出席することが通例となっています。経営会議は取締役会と異なり、法定の会議体ではありませんが、重要案件について執行役員等が説明を行い、審議・議論した上で取締役会に上程する役割を持っています。取締役会で社外役員から質問されると考えられる内容も想定し、取締役会での決議・承認や報告了承となるのに足る十分な情報提供と説明が行われ、適切な意思決定となるように予め精査・確認する意味合いもあります。
常勤監査役の場合、経営会議等に出席することにより、個別案件について、業務執行取締役が善管注意義務や忠実義務を果たしているか否かの観点から質問や確認を行います。執行部門にとって、監査役からの指摘が正しいと判断すれば、その点を必要に応じて修正したり追記したりするなど反映させた上で、取締役会に諮ることになります。したがって、本来、取締役会に出席し、必要に応じて意見陳述を行うことにより、取締役会の意思決定機能と監督機能の適正性を監査する監査役としての権限かつ義務を、常勤監査役は、経営会議等の社内会議において既に果たしていることになります※5。
Ⅲ 取締役会における常勤監査役の関わり方
1. 常勤監査役からの報告内容と意義
執行部門から法的に独立している監査役の説明事項については、取締役会において決議に相当するものはありません。一方で、取締役が不正の行為をし、若しくは当該行為をするおそれがあると認めるとき、又は法令・定款に違反する事実若しくは著しく不当な事実があると認めるときは、監査役は遅滞なくその旨を取締役会に報告することが法定化されています（会社法382条）。
取締役会における監査役による前述の報告義務の立法趣旨は、監査役が業務監査その他の職務遂行の過程で、取締役の不正行為等に接した際に、取締役以下執行部門に対して、事実の確認を求めるとともに、仮に事実であれば、善後策を早急に検討する契機とするためです。
また、取締役会に報告するということは、社内取締役に限定せずに、社外取締役にも情報共有されることになりますから、重大な不祥事等について、社内出身の取締役らの都合から遅滞・隠蔽（ぺい）につながらないようにする理由もあります。したがって、重大な事案の場合でありながら、執行部門としての対応が前向きでないような場合には、監査役からの報告をもとに、社内委員会や第三者委員会による事実関係の調査の開始や今後の対応等への取組みを促す意義があります。
取締役の不正の行為の場合は、不正行為の事実・実態のみならず、行為の可能性がある場合も含むのに対して、法令・定款違反と著しく不当な場合とは、事実として存在することになります。また、条文では、「不正の行為」「法定・定款違反」「不当な事実」と文言上は区別しており、監査役が取締役会で報告すべき事項は、広範囲に及んでいることには留意すべきです。「不正の行為」とは、法令・定款違反であれば、不正行為となりますが、法令・定款違反行為とは認められなくても、社会通念上問題となるような行為、例えば、会社の経費を流用して私的な物品を購入する場合等が考えられます。また、「不当な行為」は、道義に反する概念です。例えば、労働組合との団体交渉を正当な理由なく拒否する行為は、不当労働行為となります（労働組合法7条）。「不当な事実」には、「著しく」と限定していますので、そのときの状況によって著しいか否かが判断されることになります。
監査役が取締役会に遅滞なく報告しようと考えた場合には、監査役は、取締役に対して取締役会の招集請求権があり（会社法383条2項）、請求したにもかかわらず、2週間以内に取締役会の招集通知が発せられないときには、監査役が自ら取締役会を請求することができます（同条3項）。
取締役の不正行為等の報告以外は、監査役が取締役会において報告すべき義務のある事項は特段定められていません。もっとも、取締役会との連携の観点から、監査役から報告することが一般的な事項として＜表1＞の内容があります。いずれも、報告者は監査役ですが、常勤の筆頭監査役・特定監査役・監査役会議長が報告者となる場合が通例です。なお、事件・事故の類いについて、特に社外監査役から報告した方がインパクトがあると考える場合には、監査役間で協議して、社外監査役に報告・発言してもらうことも考えられます。
表1 監査役から取締役会で報告することが考えられる事項
2. 取締役会における常勤監査役の意見陳述義務及び留意点
監査役が取締役会に出席することは、取締役会としての意思決定機能や監督機能に対して、監査役の視点から、確認のための質問を行ったり必要に応じて意見陳述をしたりする機会を確保することです。この点は、監査役が各事業部門に対して、業務監査を行うことと同様に、取締役会の機能に対して業務監査を行っていることを意味します。
会社法上、取締役会で決議・報告すべき事項が法定化されていますので、それらが適切に上程されているか否かは勿論のこと、内容的にも問題ないか確認する意義もあります。監査役が実施する各事業部の業務監査のヒアリングの場に、取締役が出席する法的義務はありませんので、監査役にとっては、取締役会は取締役の善管注意義務や忠実義務を直接確認する場でもあります。
常勤監査役は、社外監査役と異なり、重要会議への出席や重要書類の閲覧、現場への往査を日頃から行うことにより、取締役の善管注意義務や忠実義務違反がないか確認し、必要に応じて意見陳述や助言等を都度行っています。したがって、取締役会は、業務監査等で指摘した事項や内容に対して、全社レベルの問題と捉えて執行部門が対応しているか確認する機会となります。
その際、常勤監査役の場合は、経営会議にとどまらず、業務監査等において、既に指摘・助言等を行った内容を取締役会で改めて発言することは、マネジメント型の取締役会のように取締役会で決議すべき法定事項が多い状況では、発言を控えるのが通常の感覚と思われます。しかし、会社機関である取締役会での発言は、法定書類である取締役会議事録に記載されますので、取締役会議事録は、監査役自身の問題として善管注意義務を適切に果たしたか否かを主張・立証する際の証拠書類として残ることになります。
Ⅳ 常勤監査役としての実務上の留意点
事件・事故等により、会社が多額の損害が発生した事実に対して、取締役と同様に、監査役の任務懈怠責任（会社法423条1項）の可否が争点となる可能性があります。その際、常勤監査役として、日常の業務監査等を通じて、適時適切な意見陳述を行い、必要に応じて是正を求めるなど、その職務を適正に遂行していたとしても、それらが記録に留められていない限り、自らが善管注意義務を果たしたという主張・立証が困難になります。この問題を回避するためには、以下の点に留意することが大切です。
第一には、業務監査や社内会議に出席して指摘した事項等を記録に残しておくことです。例えば、各事業部門に対して実施した業務監査においては、業務監査結果の調書を作成し、具体的に指摘した点や質問を行ったことについては、発言した監査役名と業務監査対象部門の回答者も記録として残しておくことが大切です。監査調書は、一言一句記載しなくても、誰がどのような指摘をしたのか後世に判断できる程度は記録しておくことをお奨めします。そして、監査調書は、業務監査実施日から10年間、備置期間として定めておきます。監査役の法的責任の消滅時効は、取締役と同様に株主が監査役の責任追及の権利行使が可能な時から10年だからです。
また、経営会議やリスク管理委員会等に出席して発言を行った場合には、事務局に依頼して、監査役の発言について、議事録として記載してもらうことを要請しておきます。通常、社内の重要会議では、事務局が議事録を作成することが通例ですが、取締役会議事録と異なり任意の会議体であるとの事務局の理解から、出席者の議事録の確認がなく、署名・記名押印も行っていないケースが多く、事務局の備忘録的な位置付けとなっていることが多々あります。このような状態ですと、常勤監査役としては、いざというときに主張・立証する際の証拠としては不十分となり注意が必要です。
重要会議については、事務局に対して、正式の議事録の作成依頼とともに、少なくとも発言内容の概要を含めた議事の経過と要領の記載・保存の要請をすべきと思われます。社内取締役は、取締役会で説明したり、社外役員からの質問に回答したりする機会がありますので、法的観点からの社内会議の議事録作成の必要性に意識が及ばない可能性があります。したがって、常勤監査役としては、経営会議等の重要会議の議事録作成の必要性を説明し理解を求めることが大切です。
第二としては、常勤監査役の問題意識や社内会議での発言で重要と思われる事項について社外監査役と情報共有を行った上で、共通の問題意識から社外監査役が発言する際には、取締役会において、「監査役会として」とか「常勤監査役も共通認識をもっている」旨を発言してもらうことです。社外監査役が社外の立場や、その専門性から発言する場合はともかく、監査役間での共通の問題意識からの発言であれば、その旨を発言し取締役会議事録にとどめておくことが考えられます。このためには、取締役会の前に監査役会を開催し、取締役会に上程される議題・議案について、監査役会で十分に審議・協議し、監査役会議事録にも審議等の内容を記録にとどめておけば、取締役会において社外監査役の発言は常勤監査役としての意見・指摘も含まれているとの位置付けになります。
Ⅴ おわりに
上場会社の場合、コーポレートガバナンス・コードが明記している取締役会の実効性評価を行うこと（原則4-11）に関して、全ての取締役と監査役に対してアンケート方式で行うことが多く見られます。その自由記述の中で、社外取締役から、常勤監査役は取締役会でもっと発言すべきであると記述されたことを複数の企業の常勤監査役から聞いたことがあります。この実例のように、全ての社外取締役が監査役監査の状況、とりわけ常勤監査役の日常的な活動状況を十分に理解しているわけではありません。株主に提出するひな型ベースの簡潔にまとめられた監査役（会）監査報告のみからでは、社外取締役にとっても、監査役の監査活動が十分に理解し難いことも事実と思います。
取締役会において、常勤監査役から定期的に期中監査状況を報告することや、社外取締役との個別の意見交換会を実施するなどの工夫と併せて、常勤監査役の活動状況を適切に記録として残す実務も大切と考えます。
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