Vladimír Petráček, Kryštof Chmelan
Dne 1. května 2021 nabyl účinnosti nový zákon č. 34/2021 Sb., o prověřování zahraničních investic („FDI zákon“, FDI je zkratkou anglického výrazu Foreign Direct Investment). FDI zákon implementuje nařízení (EU) 2019/452 („Nařízení“) a zavádí do českého právního řádu mechanismus kontroly přímých zahraničních investic do klíčových odvětví v České republice.
Český právní řád v současné době prověřování zahraničních investic neupravuje, a proto je hlavním smyslem FDI zákona zavedení komplexního systému prověřování specifických transakcí a možnosti omezení těch, které budou ze strany státu vyhodnoceny jako rizikové.
FDI zákon se uplatní pouze na zahraniční investice od zahraničních investorů. Pokud investice zahraničního investora naplní znaky stanovené FDI zákonem, bude muset být ještě před svým uskutečněním schválena Ministerstvem průmyslu a obchodu („MPO“).
Jde tedy o podobný princip, jaký je zaveden např. u notifikace spojení podniků soutěžním úřadům, tzv. stand-still obligation. Za uskutečnění zahraniční investice bez jejího předchozího schválení hrozí zahraničním investorům významné peněžní sankce.
Zahraniční investor
Za zahraničního investora označuje FDI zákon každého, kdo nemá sídlo či bydliště v ČR nebo v jiném členském státě Evropské unie, ale také toho, kdo je přímo či nepřímo ovládán osobou ze třetí země. Oproti implementačním úpravám v některých členských státech EU úprava FDI zákona považuje za zahraniční investory dokonce i investory ze zemí Evropského hospodářského prostoru. Za určitých podmínek pak může být zahraničním investorem ve smyslu FDI zákona také svěřenský správce svěřenského fondu zřízeného podle zahraniční právní úpravy.
FDI zákon myslí i na situace, kdy dojde ke změně osoby ovládající zahraničního investora až po uskutečnění investice do české cílové osoby, přičemž není podstatné, zda tato změna umožní ovládat zahraničního investora přímo či nepřímo. Změna ve vlastnické struktuře investora tudíž může proběhnout i o několik úrovní „výše“ a zahraniční investor bude i tak povinen žádat MPO o povolení investice do české cílové osoby (např. korejský investor získá 100 % akcií ve francouzském holdingu, který prostřednictvím několika dalších společnosti vlastní nepřímo 100 % akcií české společnosti vlastnící prvek kritické infrastruktury).
Zahraniční investice
S ohledem na skutečnost, že v českém právním řádu není vymezen pojem „investice“, je v rámci FDI zákona zavedena definice pojmu „zahraniční investice“. Tou se rozumí majetková hodnota v jakékoli podobě, kterou zahraniční investor poskytnul nebo poskytne za účelem výkonu hospodářské činnosti v ČR a která zahraničnímu investorovi umožní vykonávat „účinnou míru kontroly“ provádění této hospodářské činnosti.
Účinnou mírou kontroly provádění hospodářské činnosti se rozumí:
a) možnost zahraničního investora nakládat nejméně s 10% podílem na hlasovacích právech nebo možnost uplatnit tomu odpovídající vliv v české cílové osobě, přičemž se do tohoto podílu započítávají rovněž podíly osob, které jsou se zahraničním investorem podrobeny jednotnému řízení, a podíly osob, které se zahraničním investorem jednají ve shodě,
b) členství zahraničního investora nebo osoby jemu blízké v orgánu cílové osoby,
c) možnost zahraničního investora nakládat s vlastnickými právy k věci, jejímž prostřednictvím se hospodářská činnost provádí, nebo
d) jiná míra kontroly, jejímž důsledkem je schopnost zahraničního investora získat přístup k informacím, systémům nebo technologiím, které jsou důležité z hlediska ochrany bezpečnosti ČR nebo vnitřního či veřejného pořádku.
FDI zákon tak nebude dopadat pouze na přímé majetkové investice do českých cílových osob, ale na celou řadů dalších druhů účasti zahraničních investorů v českých cílových osobách. Stát má v úmyslu se zaměřit i na situace, které se mohou na první pohled jevit jako unijní nebo české investice. Lze předpokládat, že MPO bude v prvních týdnech a měsících po nabytí účinnosti FDI zákona značně přetíženo, proto doporučujeme zahájit plánované kroky zahraničních investorů s určitou časovou rezervou, která bude počítat s nezbytným řízením před MPO.
Prověřované investice
FDI zákon rozlišuje dvě skupiny investic. V prvním režimu definuje úzkou skupinu nejcitlivějších oblastí investic a zahraniční investoři, kteří plánují do těchto oblastí investovat, potřebují před samotnou transakcí výslovné povolení ze strany MPO. Jedná se o zahraniční investice do české cílové osoby, která:
a) provádí výrobu, výzkum, vývoj, inovace nebo zajišťování životního cyklu vojenského materiálu4, nebo do cílové věci, jejímž prostřednictvím se uvedené činnosti provádí,
b) provozuje prvek kritické infrastruktury určený příslušným ústředním správním úřadem5,
c) je správcem informačního systému kritické informační infrastruktury, správcem komunikačního systému kritické informační infrastruktury6, správcem informačního systému základní služby nebo provozovatelem základní služby7, nebo
d) vyvíjí nebo vyrábí zboží dvojího užití, nebo do cílové věci, jejímž prostřednictvím se takové zboží vyvíjí nebo vyrábí.8
Všechny ostatní investice je možné uskutečnit bez předchozího povolení, a to i za předpokladu, že je taková investice způsobilá ohrozit bezpečnost státu nebo vnitřní či veřejný pořádek. FDI zákon však zavádí možnost MPO se k uskutečněným zahraničním investicím vrátit a prověřit je během pěti let od jejich dokončení. To však pouze za předpokladu, že je taková investice způsobilá ohrozit bezpečnost ČR nebo vnitřní či veřejný pořádek a zároveň zahraniční investor nepodal návrh na konzultaci.
Konzultace
Pro zajištění větší předvídatelnosti a transparentnosti podmínek investování do českých cílových osob zavádí FDI zákon právo zahraničního investora dobrovolně konzultovat s MPO posouzení možných dopadů investice na bezpečnost ČR a vnitřní či veřejný pořádek. Jinými slovy, zda jeho zamýšlená investice vyžaduje povolení MPO, či nikoliv. Zahraniční investor může návrh na konzultaci podat před uskutečněním libovolné transakce, přičemž motivací pro zahájení konzultace může být i získání jistoty, že jeho investice nebude v budoucnu ze strany MPO prověřována.
Konzultace jako taková není řízením podle správního řádu a lze ji považovat za jakýsi předstupeň řízení o schválení investice. Výsledkem konzultace je buď zahájení řízení o schválení investice, nebo oznámení, že investice nepředstavuje ohrožení bezpečnosti ČR a že schválení nepodléhá.
Povinnost konzultovat s MPO zahraniční investici před podáním žádosti o její povolení je stanovena pouze pro držitele licence pro celoplošné rozhlasové nebo televizní vysílání nebo významného vydavatele periodického tisku se stanoveným minimálním nákladem.
MPO oznámí zahraničnímu investorovi výsledek konzultace do 45 dnů ode dne doručení návrhu na konzultaci.
Řízení o prověření investice
Prověřování investic bude probíhat v rámci správního řízení a bude mít stejný průběh u všech prověřovaných zahraničních investic. Žádost o povolení zahraniční investice se bude předkládat na stanoveném formuláři9. Zahraniční investor uvede v žádosti celou řadu informací o zamýšlené investici. Výčet těchto informací je uveden přímo v FDI zákoně. MPO je zároveň oprávněno si pro posouzení zahraniční investice vyžádat od zahraničního investora i další, v zákoně neuvedené, podklady.
Pokud podle MPO investice nepředstavuje ohrožení bezpečnosti ČR nebo vnitřního či veřejného pořádku, vydá rozhodnutí o povolení zahraniční investice. V opačném případě rozhodne o podmínečném povolení zahraniční investice, o podmínečné přípustnosti zahraniční investice, o neudělení povolení zahraniční investice, o zákazu uskutečnění zahraniční investice nebo o zákazu dalšího trvání zahraniční investice.
Rozhodnutí o zákazu dalšího trvání zahraniční investice je podmíněno přijetím usnesení vlády. Takové rozhodnutí může rovněž obsahovat zákaz nebo omezení výkonu vlastnických nebo hlasovacích práv zahraničního investora v cílové osobě nebo nařízení prodeje cílové osoby či cílové věci nebo účasti na cílové osobě.
MPO vydá své rozhodnutí o prověření investice do 90 dnů ode dne zahájení řízení o prověření zahraniční investice.
Sankce
Za porušení FDI zákona spočívající v porušení zákazu dalšího trvání investice nebo porušení podmínek pro trvání investice může MPO uložit pokutu do 2 % z celkového čistého obratu zahraničního investora za poslední ukončené účetní období, případně pokud tuto částku nelze zjistit, do výše 100 mil. Kč. Za přestupky spočívající v provedení investice bez získání povolení MPO lze uložit pokutu do 1 % z celkového čistého obratu zahraničního investora za poslední ukončené účetní období, případně pokud tuto částku nelze zjistit, do výše 50 mil. Kč.
Vzhledem k tomu, že se celkový čistý obrat zahraničního investora počítá nejen z obratu zahraničního investora dosaženého v ČR, ale celosvětově, mohou pokuty dle FDI zákona dosahovat velmi vysokých částek.
Jak vám můžeme pomoci?
(i) Zjistíme, zda zamýšlená zahraniční investice spadá do působnosti FDI zákona;
(ii) Zastoupíme vás v rámci konzultace, včetně podání žádosti o konzultaci;
(iii) Zastoupíme vás v řízení o prověření investice, včetně vypracování a podání žádosti o prověření investice;
(iv) Identifikujeme dokumenty, která je potřeba předložit MPO v rámci prověření investice;
(v) Identifikujeme dokumenty, která je potřeba uchovat pro případ budoucí kontroly.
V případě dalších dotazů se, prosím, obraťte na autory článku nebo na další členy advokátní kanceláře EY Law či týmu EY, se kterými spolupracujete.
