Repetitive structure of bridge pier in Han river, South Korea

Holdingkravet kan overtrædes ved en række sammenhængende dispositioner

Relaterede emner

Ved en skattefri kapitalombytning indtræder et 3-årigt holdingkrav. Dette kan dog også overtrædes, uden at der sker en egentlig afståelse.


Opsummering:

  • En skattefri kapitalombytning i regi af aktieavancebeskatningslovens § 36 udløser et 3-årigt holdingkrav.
  • Afstås kapitalandelene indenfor denne 3-årige periode bliver ombytningen skattepligtig fra ombytningstidspunktet.
  • Ny afgørelse viser man skal være varsom. Selvom der ikke sker en egentlig afståelse, kan der stadig være tale om en afståelse, som strider imod holdingkravet.

Hvis man ønsker at etablere et holdingselskab, er dette muligt skattefrit gennem en skattefri kapitalombytning. Herved indskydes ens eksisterende kapitalandele i et selskab i et nyt eller allerede bestående selskab.

Hvis reglerne om skattefri kapitalombytning i medfør af aktieavancebeskatningslovens § 36 anvendes, har dette særligt den fordel, at ombytteren ikke afståelsesbeskattes i forbindelse med ombytningen. Der er dog en række betingelser, som alle skal være opfyldt for, at reglerne finder anvendelse, herunder, at det erhvervende selskab ved kapitalombytningen skal eje, eller blive ejer af, stemmemajoriteten i det erhvervede selskab. Det er bl.a. en yderligere betingelse, at det erhvervende selskab ikke afstår de erhvervede kapitalandele i det erhvervede selskab, i en periode på 3 år efter ombytningen er foretaget.

Bestemmelsen skyldes, at det erhvervende selskab ville kunne sælge de erhvervede kapitalandele skattefrit efter kapitalombytningen. Holdingkravet skal derfor sikre, at denne afståelse ikke kan ske, lige efter kapitalombytningen er gennemført – men først efter en ”karensperiode” på 3 år.

Holdingkravet

Ved fortolkning af holdingkravet, er det særligt interessant at kigge på, hvornår der er tale om afståelse. Ved afståelse forstås efter aktieavancebeskatningslovens § 30, "… salg, bytte, bortfald og andre former for afhændelse.". Med anvendelse af begrebet "… og andre former…" er der således ikke tale om en udtømmende oplistning af, hvad der forstås ved afståelse.

Konsekvensen af, at holdingkravet i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, 3. pkt., ikke er overholdt er, at selve ombytningen bliver skattepligtig, og kapitalandelene i det erhvervede selskab vil blive anset for afstået til tredjemand på ombytningstidspunktet. Med ombytningstidspunktet menes den dato, hvor kapitalombytningen endeligt vedtages i det erhvervede selskab.

Denne skattepligt kan dog undgås ved ansøgning om tilladelse hos Skatteforvaltningen, efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 1, og 3. Dette kaldes også sporskifte. Det følger af bestemmelsen, at hvis skattefriheden skal opretholdes, skal det med ansøgningen sandsynliggøres over for Skatteforvaltningen, at ombytningen og den efterfølgende afståelse af kapitalandelene i det erhvervede selskab er forretningsmæssigt begrundet.

Af praksis fremgår det bl.a. i SKM2008.182.SR og SKM2009.646.SR, at en efterfølgende kapitalforhøjelse ikke påvirker skattefriheden af en foretagen kapitalombytning. Majoritetskravet anses for opfyldt, selv om kapitalombytningen umiddelbart efterfølges af en kapitalforhøjelse, hvor tredjemand indskyder kapital (nytegning) i det erhvervede selskab, med den konsekvens, at majoriteten opgives.

Det følger dog også af praksis, at en sammenhængende række af dispositioner efter en konkret vurdering kan føre til, at stemmeflertalskravet og holdingkravet ikke anses for iagttaget. Dette kan eksempelvis være tilfældet, hvor dispositionerne - samlet set - reelt medfører, at der sker (delvis) afståelse af selskabet.

Dette spørgsmål har skatterådet netop taget stilling til i ny afgørelse gengivet som SKM2023.246.SR.

Relateret artikel

Praksis om sporskifte for skattefri aktieombytning

Ny afgørelse fra Skattestyrelsen i SKM2023.90.SKTST vedrører afvisning af tilladelse til skattefri aktieombytning.

    Den konkrete sag
     

    Skatterådet havde i sagen lejlighed til at tage stilling til et bindende svar, hvor spørgeren ønskede at foretage følgende:
     

    Skatteyderen havde i 2021 stiftet selskabet H1 ApS med apportindskud af kapitalandelene i selskabet H2 ApS. Stiftelsen/apportindskuddet blev foretaget som en skattefri kapitalombytning uden tilladelse. Betingelsen for skattefriheden i forbindelse med kapitalombytningen er derfor, at H1 ApS, beholder kapitalandelene i H2 ApS i 3 år.
     

    Efter stiftelsen af H1 ApS er der udloddet udbytte fra H2 ApS til H1 ApS. Det udloddede udbytte henstår som en mellemregning fra H2 ApS til H1 ApS.
     

    H2 ApS har et ønske om at udvide ejerkredsen med virkning fra den 1. januar 2023. Udvidelsen af ejerkredsen påtænkes gennemført på følgende vis:

    1. Den kommende medejer stifter et ApS kontant – H3 ApS.
    2. H1 sælger sit tilgodehavende på ca. x. mio. i datterselskabet H2 ApS til det nystiftede H3 ApS.
    3. Finansiering af H3 ApS’ erhvervelse af tilgodehavendet i H2 ApS sker ved udstedelsen af et gældsbrev på markedsvilkår med en forretning på 5 % p.a.
    4. H3 ApS konverterer sit tilgodehavende i H2 ApS til selskabskapital til overkurs og opnår en ejerandel i H2 ApS på 50 %.

    Ejeren af det nystiftede H3 ApS skal ikke kautionere for mellemværende mellem H1 ApS og det nystiftede H3 ApS. Afdrag og renter på gældsbrevet vil derfor alene blive betalt i forbindelse med fremtidige udlodninger fra H2 ApS.
     

    Overkursen fra H3 ApS’ kapitalforhøjelse i H2 ApS ville i øvrigt blive en del af udbytteudlodningen fra H2 ApS, og derved blive anvendt til at indfri gældsbrevet mellem H3 ApS og H1 ApS.

     

    Skatterådets afgørelse

     

    Spørgsmålet som Skatterådet skulle behandle var, om der i den foreliggende sag er tale om, at de omhandlede dispositioner udgør en samlet plan, hvor H1 ApS reelt afstår kapitalandele i H2 ApS til H3 ApS.

     

    Det var Skatterådets opfattelse, at det på grundlag af samtlige forhold og omstændigheder kunne lægges til grund, at de beskrevne dispositioner skulle ses under ét og i sammenhæng. Det var herefter Skatterådets opfattelse, at der mellem H1 ApS og H3 ApS var aftalt en samlet plan, hvor overdragelsen af tilgodehavendet, kombineret med konvertering til selskabskapital til overkurs, samt udstedelse og indfrielse af gældsbrevet ved udlodning af udbytte, udgjorde et samlet aftalekompleks for H3 ApS’ opnåelse af 50 % af ejerskabet i H2 ApS. Skatterådet fandt dermed, at de beskrevne dispositioner reelt medførte, at H1 ApS afstod 50 % af kapitalandelene i H2 ApS til H3 ApS mod vederlæggelse af udbytter.
     

    Det fremgår af præmisserne i afgørelsen, at Skatterådet i sin vurdering har lagt vægt på, at de beskrevne dispositioner indgås i umiddelbar forlængelse af hinanden og som led i et samlet aftalekompleks. Endvidere har Skatterådet lagt vægt på, hvordan gældsbrevet indfries. Det fremgår af de faktiske forhold, at gældsbrevet indfries ved, at H3 ApS’ andel af udbyttet i H2 ApS anvendes som betaling. Overkursen, som H3 ApS indbetaler ved konverteringen af tilgodehavendet til kapital i H2 ApS, er endvidere en del af udbytteudlodningen fra H2 ApS, og er dermed med til at indfri gældsbrevet. Dette medfører efter Skatterådets opfattelse, at der reelt var tale, om at H3 ApS tilvejebragte kapital, som anvendes til at indfri gældsbrevet.
     

    På denne baggrund var det Skatterådets opfattelse, at det samlede resultatet af dispositionerne var, at H1 ApS reelt afstod 50 % af kapitalandelene i H2 ApS mod, at H3 ApS indbetalte en overkurs, som skulle anvendes til at indfri gældsbrevet ved udbytteudlodninger.
     

    Når der på den baggrund reelt sker en afståelse mod en aftalt modydelse, fandt Skatterådet, at holdingkravet ikke var iagttaget, hvorefter betingelsen i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, 3. pkt., ikke var opfyldt. Kapitalombytningen blev dermed skattepligtig.
     

    Perspektiver i afgørelsen


    Afgørelsen viser med alt tydelighed, at man skal være særdeles varsom i forhold til det 3-årige holdingkrav i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, 3. pkt. Selvom en kapitalforhøjelse i det erhvervede selskab efter gennemførelsen af en skattefri kapitalombytning ikke isoleret set strider mod holdingkrav, kan dette altså være tilfældet hvis kapitalforhøjelsen gennemføres som et led i en samlet plan – som reelt må sidestilles med en afståelse.

    Sammendrag

    En ny afgørelse fra Skatterådet viser, at man skal være varsom i forhold til det 3-årige holdingkrav i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, 3. pkt. Selvom der ikke sker en egentlig afståelse, kan der stadig være tale om en afståelse, som strider imod holdingkravet.

    Om denne artikel

    Forfattere