Questionsfiscales@EY – Septembre 2021

Lucie Champagne, Toronto

Dans un communiqué récent, l’Agence du revenu du Canada (l’« ARC ») a servi un rude avertissement aux investisseurs qu’elle met en garde au sujet de la participation à des stratagèmes fiscaux de maximisation du compte d’épargne libre d’impôt (« CÉLI »).

Comme nous le verrons, les stratagèmes de maximisation du CÉLI visent à réduire l’impôt sur le revenu à payer sur les fonds accumulés dans un régime enregistré d’épargne-retraite (« REER ») ou un fonds enregistré de revenu de retraite (« FERR ») en augmentant les retraits en franchise d’impôt d’un CÉLI. L’ARC estime qu’il s’agit de stratagèmes abusifs, puisqu’ils tentent artificiellement de transférer de la valeur d’un régime enregistré de l’investisseur à un autre au moyen d’opérations qui, selon elle, « ne sont pas commercialement raisonnables ».

Caractéristiques de base des REER, des FERR et des CÉLI

En gros, les stratagèmes de maximisation du CÉLI exploitent une différence fondamentale entre les REER (ou les FERR) et les CÉLI : la capacité de retirer des fonds d’un CÉLI sans avoir à payer d’impôt. Pour mieux comprendre le mécanisme de ces stratagèmes, il importe de revoir d’abord quelques-unes des caractéristiques de base de chacun des régimes.

Un REER permet d’accroître l’épargne-retraite de deux façons. Premièrement, les cotisations à un REER sont déductibles d’impôt, sous réserve des plafonds établis par la loi. Deuxièmement, le revenu gagné dans un REER n’est pas assujetti à l’impôt tant que les fonds ne sont pas retirés du régime, ce qui permet une fructification en report d’impôt au sein du régime.

Les fonds du REER peuvent être retirés en tout temps, mais les retraits bruts seront généralement inclus dans le calcul du revenu de l’investisseur dans l’année du retrait, de sorte qu’ils seront imposés au taux marginal auquel l’investisseur est assujetti à ce moment‑là.

Pour un investisseur, le maximum déductible au titre des REER en 2021 correspond généralement à 18 % du revenu gagné¹ pour 2020, jusqu’à concurrence d’un montant maximal de 27 830 $². Si l’investisseur ne verse pas le maximum déductible au titre des REER dans une année donnée, l’excédent peut être reporté prospectivement.

La croissance en report d’impôt se poursuit si l’investisseur convertit le REER en FERR au plus tard à l’échéance du REER, soit à la fin de l’année civile au cours de laquelle l’investisseur atteint l’âge de 71 ans. Un FERR est somme toute un prolongement du REER, sauf que des montants minimums doivent être retirés chaque année. Ces retraits ne sont pas plafonnés.

Par ailleurs, à l’heure actuelle, un investisseur peut verser chaque année dans un CÉLI des cotisations maximales de 6 000 $ seulement, et les cotisations ne sont pas déductibles d’impôt³. Les droits à cotisation inutilisés peuvent être reportés à toute année ultérieure, mais comme les CÉLI n’existent que depuis 2009, le plafond de cotisation cumulatif pour 2021 est de 75 500 $.

Le revenu et les gains en capital gagnés au sein du CÉLI ne sont pas imposables, même lorsqu’ils sont retirés. Les sommes retirées du CÉLI, qu’elles soient prélevées sur le revenu ou sur le capital, viennent accroître les droits de cotisation pour l’année suivante. Ainsi, un particulier peut, dans une année ultérieure, cotiser de nouveau toutes les sommes retirées sans incidence sur ses droits de cotisation annuels.

Étant donné que la cotisation annuelle maximale à un CÉLI est nettement moins élevée, il est plus facile d’accumuler rapidement de l’argent dans un REER. Par conséquent, les stratagèmes de maximisation du CÉLI ont pour but de permettre aux investisseurs de transférer, sans avoir d’impôt à payer, des fonds de leur REER ou FERR dans un CÉLI sans égard au plafond de cotisation annuel à un CÉLI. Pour ce faire, les promoteurs de ces stratagèmes mettent en branle une série complexe d’opérations faisant intervenir les actions d’une société de placement hypothécaire (« SPH ») exploitée à cette fin et des prêts garantis de cette SPH.

Comment fonctionne ce stratagème?

Habituellement, ce type de stratagème est commercialisé auprès d’investisseurs avertis qui ont des soldes importants dans un REER (ou un FERR) et dans un CÉLI, ainsi que des capitaux propres importants dans une résidence personnelle.

De manière générale, les éléments clés de ce stratagème sont les suivants :

1. Le promoteur exploite une SPH⁴ qui investit uniquement dans des prêts hypothécaires aux participants du stratagème.
   
   
2. L’investisseur convertit les placements dans son REER (ou FERR) et dans son CÉLI en liquidités pour acheter des actions de la SPH.
   
   
3. La SPH émet deux catégories d’actions : la première verse des dividendes à un taux faible (3 %, par exemple), et l’autre verse des dividendes à un taux beaucoup plus élevé (comme 15 %).
   
   
4. L’investisseur achète des actions à faible dividende dans son REER et des actions à dividende élevé dans son CÉLI.
   
   
5. La SPH prête les fonds liés aux actions à l’investisseur sous forme de prêts assortis d’une première et d'une deuxième hypothèques garantis par la résidence personnelle et par le solde du CÉLI de l’investisseur.
   
   
6. Les taux d’intérêt sur ces prêts hypothécaires correspondent aux taux de dividende respectifs des deux catégories d’actions (soit, respectivement 3 % et 15 %, dans notre exemple). Les promoteurs de ces stratagèmes affirment que le taux d’intérêt élevé sur le deuxième prêt hypothécaire est un taux « normal » pour une deuxième hypothèque résidentielle.
   
   
7. L’investisseur utilise le produit des prêts afin de gagner un revenu de placement imposable.
   
   
8. Chaque année, l’investisseur retire des fonds de son REER ou de son FERR, sommes qui sont incluses dans le calcul de son revenu imposable, mais qui sont entièrement compensées par la déduction des intérêts payés sur les prêts.
   
   
9. Les intérêts gagnés par la SPH sont distribués aux actionnaires selon les taux de dividende prévus.
   
   
10. Après plusieurs années, l’investisseur qui participe au stratagème est censé pouvoir transférer la totalité du solde de son REER ou de son FERR dans le CÉLI, sans avoir à payer d’impôt.

Mise en garde de l’ARC

L’ARC est d’avis que l’ensemble de l’arrangement est commercialement déraisonnable. Le taux d’intérêt élevé sur le second prêt hypothécaire, et partant, le taux de dividende élevé sur la seconde catégorie d’actions, ne sont pas justifiés, « car les participants empruntent essentiellement auprès d’eux-mêmes ». Comme le deuxième prêt hypothécaire est garanti à la fois par la résidence de l’investisseur fortuné et par le solde croissant du CÉLI, le risque de crédit du prêteur est faible, ce qui rend le taux d’intérêt élevé déraisonnable.

L’ARC conclut donc, comme il est expliqué ci-après, que les stratagèmes entraînent une augmentation artificielle de la valeur du CÉLI et que les frais d’intérêts sur les prêts peuvent ne pas être entièrement déductibles.

Impôt sur les avantages

Les règles relatives aux avantages prévoient une série complexe de restrictions visant les régimes enregistrés. Ces règles ont pour but d’éviter les opérations destinées à transférer artificiellement du revenu imposable ou à contourner les plafonds de cotisation. Il s’agit de décourager les contribuables d’effectuer des opérations qu’ils ne feraient normalement pas s’ils n’avaient pas de telles motivations. Les règles prévoient un impôt de pénalité de 100 % sur certains « avantages » tirés d’opérations conçues pour exploiter les attributs fiscaux des régimes enregistrés.

En gros, un avantage peut être défini comme tout bénéfice ou prêt, ou toute dette qui est subordonné à l’existence du régime enregistré, sous réserve de certaines exceptions et inclusions déterminées, ou comme tout bénéfice attribuable à une opération sans lien de dépendance destinée à exploiter les attributs fiscaux d’un régime enregistré. L’impôt de 100 % s’applique généralement à la juste valeur marchande du bénéfice ou au montant du prêt ou de la dette.

L’ARC souligne que « les stratagèmes qui tentent artificiellement de transférer de la valeur dans un CELI au moyen d’opérations qui ne sont pas commercialement raisonnables sont visés par les règles fiscales relatives aux avantages spéciaux de la Loi de l’impôt sur le revenu ». Cette conclusion semble conforme au libellé de la Loi de l’impôt sur le revenu (la « LIR »), qui considère comme un avantage tout bénéfice qui représente une hausse de la juste valeur marchande totale des biens détenus dans le cadre du régime enregistré (en l’occurrence, le CÉLI) qu’il est raisonnable de considérer comme étant attribuable à une opération ou série d’opérations qui ne se seraient pas produites dans un contexte commercial ou financier normal entre des parties sans lien de dépendance et qui a pour objet principal notamment de profiter des exemptions d’impôt à l’égard de sommes relatives aux régimes enregistrés⁵.

Au paragraphe 3.19 du folio de l’impôt sur le revenu S3-F10-C3, Avantages – REER, REEE, FERR, REEI et CÉLI, l’ARC énumère divers facteurs pouvant indiquer qu’une opération n’est pas commercialement raisonnable. Parmi ceux-ci, l’ARC mentionne les situations dans lesquelles « le taux de rendement du placement ne correspond pas à un rendement raisonnable du capital investi compte tenu du niveau de risque inhérent au placement ».

L’ARC ayant conclu que le taux d’intérêt sur le second prêt hypothécaire ainsi que le taux de dividende sur la seconde catégorie d’actions ne sont pas commercialement raisonnables dans les circonstances, les opérations ne se seraient pas produites dans un contexte commercial normal.

Ainsi, l’avantage résultant du stratagème donnera lieu à un important montant d’impôt.

Déductibilité des intérêts

Le stratagème repose sur le principe que les intérêts payés sur les prêts sont déductibles parce que le produit des prêts est utilisé pour gagner un revenu de placement imposable. La possibilité de déduire les intérêts payés du montant des retraits du REER est un élément fondamental de l’arrangement dans son ensemble.

Or, pour qu’une somme payée au titre des intérêts soit déductible, la LIR exige notamment que celle-ci soit raisonnable dans les circonstances⁶. Étant donné que l’ARC estime que le taux sur le second prêt hypothécaire est déraisonnable, l’investisseur ne pourra pas déduire l’intégralité des intérêts payés. L’inclusion des retraits du REER dans le calcul du revenu ne sera donc pas totalement compensée par la déduction des intérêts payés, ce qui donnera lieu à un montant d’impôt à payer.

La suite

En augmentant le nombre de vérifications et en améliorant la collecte de renseignements, l’ARC continue à dépister ces stratagèmes et à y mettre fin. Les investisseurs et les promoteurs qui choisissent de participer à ces stratagèmes ou d'en faire la promotion s’exposent à de graves conséquences, y compris des impôts importants, des pénalités, des amendes imposées par les tribunaux et même des peines d’emprisonnement.

Les investisseurs qui participent déjà à un stratagème de maximisation du CÉLI pourraient disposer de certaines options pour réduire les éventuelles obligations et réorganiser les placements dans chacun des régimes. Par exemple, il pourrait être envisageable de présenter une demande dans le cadre du Programme des divulgations volontaires de l’ARC. Si la demande est acceptée, l’investisseur pourrait bénéficier d’un allégement au titre des pénalités et d’une partie des intérêts.

Beaucoup de personnes ont pour objectif de réduire les impôts à payer maintenant et plus tard, mais un tel objectif peut être compliqué à atteindre. L’ARC a maintes fois averti les contribuables que lorsqu’un plan fiscal paraît trop beau pour être vrai, c’est probablement le cas. Les contribuables devraient se méfier des stratagèmes offrant un rendement très élevé pour un risque apparemment faible, de même que des stratagèmes prônés dans des vidéos sur les réseaux sociaux ou dont la promotion se fait de bouche à oreille, et non par des conseillers dignes de confiance.

Une page du site Web de l’ARC présente des conseils pour éviter aux contribuables de se faire prendre par des stratagèmes fiscaux. La prudence dicte de s’adresser à un conseiller fiscal reconnu pour bien savoir à quoi s’en tenir avant de participer à un arrangement de planification fiscale.

Gael Melville, Vancouver, et Winnie Szeto, Toronto

Dans deux affaires récentes, la Cour d’appel fédérale (la « CAF ») s’est penchée sur les conditions en vertu desquelles une organisation peut devenir une association canadienne enregistrée de sport amateur (« ACESA ») aux termes de la Loi de l’impôt sur le revenu (la « LIR »). Les tribunaux ont rarement eu à se prononcer sur ces règles, de sorte qu’il était intéressant de voir la CAF rejeter le fait que l’Agence du revenu du Canada (l’« ARC ») se fonde sur ses propres lignes directrices internes, qui, aux yeux de la CAF, ne sont pas assez fidèles au libellé de la loi.

Les faits des deux affaires sont très semblables, et dans les deux cas, la CAF a tranché en faveur des organisations, renvoyant les demandes d’enregistrement à l’ARC pour réexamen.

Qu’est-ce qu’une ACESA?

Les organisations qui obtiennent le statut d’ACESA sont exemptées de l’impôt canadien de la partie I¹ et peuvent délivrer des reçus pour dons aux donateurs, ce qui permet à ces derniers de demander des crédits ou déductions d’impôt au titre des dons qu’ils ont faits à l’organisation. Pour pouvoir s’enregistrer, une organisation doit répondre à la définition d’association canadienne de sport amateur².

Selon cette définition, l’organisation doit :

• avoir été constituée sous le régime d’une loi en vigueur au Canada;
• résider au Canada;
• verser son revenu uniquement à un cercle ou une association dont le but premier et la fonction première sont de promouvoir le sport amateur au Canada;
• avoir pour but exclusif et fonction exclusive la promotion du sport amateur au Canada à l’échelle nationale;
• consacrer l’ensemble de ses ressources à la poursuite de ces but et fonction.

À l’heure actuelle, environ 130 organisations figurent sur la liste des ACESA de l'ARC.

Faits des affaires

Dans les deux affaires, les cas sont similaires, et chaque cause vise une entité différente – appelons-les respectivement l’organisation 1 et l’organisation 2 – ayant été constituée sous le régime de l’ancienne Society Act de la Colombie-Britannique.

Selon leurs statuts constitutifs, les deux organisations avaient des buts identiques, notamment le but exclusif et la fonction exclusive de développer, financer, promouvoir et exercer des activités, des programmes et des installations pour la promotion du sport amateur au Canada à l’échelle nationale.

La principale différence entre les deux affaires était que l’organisation 1 avait l’intention de financer directement les athlètes, tandis que l’organisation 2 avait pour projet d’aider les équipes et cercles sportifs à acquitter directement les coûts liés aux installations, à l’équipement et aux services.

En 2014, chacune des organisations a fait une demande d’enregistrement auprès de l’ARC en vue d’obtenir le statut d’ACESA. Les deux organisations ont reçu, en mars 2015, une première lettre de l’ARC soulevant des questions concernant leur admissibilité à l’enregistrement. Dans leur réponse à la lettre qu’elles avaient respectivement reçue, les organisations ne sont pas parvenues à dissiper les préoccupations de l’ARC, et elles ont toutes deux reçu, en février 2016, un avis de refus d’enregistrement.

Dans le cas de l’organisation 1, l’ARC s’inquiétait surtout du fait que l’organisation allait fournir une aide financière aux athlètes. À son avis, seules les organisations faisant directement la promotion du sport amateur au Canada pouvaient répondre à l’exigence d’exclusivité des but et fonction édictée par la LIR, et le fait d’offrir un financement n’était pas assimilable à la promotion du sport amateur. L’ARC estimait également que l’organisation 1 n’avait pas démontré qu’elle exercerait ses activités à l’échelle nationale, puisqu’elle était établie à Vancouver et que son budget d’exploitation montrait qu’elle n’avait pas les ressources pour offrir des programmes à l’échelle nationale.

Dans le cas de l’organisation 2, les préoccupations étaient semblables, l’ARC doutant plus précisément du fait que l’organisation allait faire directement la promotion du sport amateur dans le cadre de ses activités et avoir une présence assez large partout au Canada.

Les deux organisations avaient déposé des avis d’opposition. Le ministre ne répondant pas, elles ont ensuite respectivement interjeté appel devant la CAF.

Décisions de la CAF

La CAF a exposé ses motifs pour accueillir l’appel dans la décision écrite visant l’organisation 1 et a renvoyé à ces motifs dans l’affaire concernant l’organisation 2, en ajoutant quelques commentaires sur certains points propres à cette affaire.

Plus particulièrement, dans l’affaire concernant l’organisation 2, la CAF a confirmé que rien n’exige qu’une association canadienne de sport amateur (« ACSA ») soit constituée sous le régime d’une loi fédérale. L’organisation doit simplement être constituée sous le régime d’une loi en vigueur au Canada au moment en question.

Question 1 : Promotion directe du sport amateur

Les motifs exposés dans l’affaire visant l’organisation 1 portaient principalement sur la première question en litige dans l’appel, à savoir si les activités d’une organisation devaient soutenir directement la promotion du sport amateur pour que celle-ci puisse obtenir le statut d’ACESA. La CAF a indiqué que l’ARC avait un pouvoir discrétionnaire limité pour refuser l’enregistrement, étant tenue de déterminer si l’organisation répond à la définition d’ACSA prévue dans la LIR. Dans le cadre de cette détermination, l’ARC ne peut être liée par ses propres lignes directrices administratives antérieures, en l’occurrence un énoncé de politique publié sous le numéro CPS-011 qui s’appliquait jusqu’au 31 décembre 2011.

La CAF s’est ensuite demandé si le libellé de la LIR exigeait bien que les organisations fassent directement la promotion du sport amateur au Canada. Elle a conclu que pareille exigence ne figurait pas dans la LIR, et elle a montré comment une telle exigence ne cadrerait pas avec l’interprétation même des buts acceptables des ACESA faite par l’ARC.

La CAF a par la suite fait ressortir des éléments comparables relativement à deux des préoccupations du ministre concernant le critère du but et de la fonction et la question de savoir si l’organisation consacrait l’ensemble de ses ressources à la poursuite de son but et de sa fonction.

La CAF a fait remarquer que le processus d’enregistrement ne constituait pas une vérification de l’organisation 1. Par exemple, la question de savoir si un paiement en particulier fait à un athlète répondait au critère de promotion du sport amateur au Canada ne pouvait être déterminée qu’une fois connus les faits entourant le paiement. Au moment de l’enregistrement, la seule question dont devrait se soucier l’ARC est celle de savoir si les paiements aux athlètes envisagés répondent aux critères de but et de fonction édictés par la LIR.

Question 2 : Critère de promotion à l’échelle nationale

La CAF s’est aussi demandé si l’organisation 1 avait satisfait au critère d’exercice de ses activités à l’échelle nationale. L’organisation 1 n’était présente qu’à Vancouver, et selon l’ARC, elle n’avait pas, compte tenu de son budget d’exploitation, les ressources nécessaires pour offrir des programmes à l’échelle nationale.

La CAF a souligné que la loi exige seulement que l’organisation ait pour but exclusif et pour fonction exclusive la promotion du sport amateur au Canada à l’échelle nationale. Une organisation ayant une présence physique dans une seule province pourrait tout de même être en mesure de faire la promotion du sport amateur à l’échelle du pays. Si, toutefois, après avoir été enregistrée, l’organisation n’exerce pas effectivement ses activités à l’échelle nationale, son enregistrement pourrait être révoqué.

Leçons tirées

Ces deux affaires viennent préciser que l’ARC doit enregistrer une organisation qui répond à la définition d’ACSA prévue dans la LIR, à moins que les exceptions très limitées énoncées au paragraphe 149.1(25) de la LIR ne trouvent application. En interprétant la définition en question, l’ARC ne peut pas considérer ses propres lignes directrices concernant les buts et fonctions acceptables comme une liste obligatoire et exclusive des buts possibles.

Ces décisions viennent rappeler que les énoncés de politique administrative de l’ARC n’ont pas force de loi.

Elles établissent également qu’une organisation n’a pas à faire directement la promotion du sport amateur au Canada pour pouvoir s’enregistrer. Une organisation qui offre un soutien plus indirect, sous la forme d’un financement, peut être admissible si elle satisfait aux autres critères.

FiscAlerte – Canada

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