Z
początkiem 2021 r. osoba fizyczna, która będzie zawierała z instytucją finansową umowę związaną bezpośrednio z prowadzoną przez nią działalnością gospodarczą lub zawodową, lecz nieposiadającą dla niej charakteru zawodowego, będzie objęta przepisami o ochronie konsumentów w zakresie stosowania klauzul abuzywnych, choć nie będzie korzystała w tym zakresie z ochrony UOKiK. Nowymi regulacjami będą objęte wyłącznie umowy zawierane po 1 stycznia 2021 r., co w przypadku umów zawartych przed tą datą wymaga m.in. (i) przeanalizowania i skompletowania katalogu czynności traktowanych przez daną instytucję nie jako nowa umowa, ale raczej jako zmiana umowy dotychczasowej oraz (ii) przeanalizowania podejścia instytucji finansowej do umów zawieranych co prawda po 1 stycznia 2021 r., ale w wykonaniu umowy ramowej zawartej przed tą datą, stanowiącej integralną część takiej nowej umowy.
Część instytucji finansowych rozpoczęła już prace polegające na wyeliminowaniu z dokumentacji klienckiej klauzul abuzywnych. Najczęściej jednak dopiero w trakcie takich prac pojawiają się fundamentalne pytania, na które odpowiedź warunkuje podejście instytucji finansowej do dalszych prac. Należy bowiem dokonać pogłębionej analizy oceny ryzyka związanego z różnymi możliwymi interpretacjami i podejściami do tego zagadnienia. Przepisy nowelizacji są bardzo ogólne i ramowe, co powoduje, że w wielu kwestiach instytucja finansowa powinna bazować na pogłębionych analizach prawnych, które pomogą właściwie dokonać takiej oceny.
Kluczowe dla ograniczenia ryzyka abuzywności w odniesieniu do nowej, trzeciej kategorii klientów jest rozumienie pojęcia „zawodowości” na gruncie nowelizacji. W tym kontekście powstają pytania, jak taką „zawodowość” badać oraz rozumieć, w szczególności czy na rozumienie tego pojęcia ma wpływ skala działalności klienta, rodzaj produktu z którego korzysta, zakres i częstotliwość jego współpracy z instytucją finansową? Przykładowo, nie jest jasne, czy taka sama ochrona przed klauzulami abuzywnymi powinna zostać roztoczona nad osobami z małym biznesem (np. lokalny zakład fryzjerski) oraz podmiotami prowadzącymi działalność na szeroką skalę (np. deweloper, który swoją działalność biznesową w dużej mierze finansuje z kredytu). Wątpliwość ta jest tym większa, że osoby należące do drugiej spośród wymienionych kategorii często korzystają z produktów bankowych, w tym również o charakterze wysoko wyspecjalizowanym, jak różnego rodzaju produkty kredytowe lub skomplikowane produkty inwestycyjne.
Kolejnym wyzwaniem, z jakim będą musiały zmierzyć się instytucje finansowe, są decyzje dotyczące strukturyzacji produktów oferowanych przedsiębiorcom jednoosobowym. Eliminacja z dokumentacji produktowej niektórych klauzul, uznawanych dotychczas za standardowe, może wiązać się z tak daleko idącymi zmianami struktury i specyfiki danego produktu, że jego oferowanie klientom w zmienionym kształcie może okazać się dla instytucji finansowej nieakceptowalne. Przykładowo można wskazać na standardowe dla dokumentacji kredytowej klauzule dotyczące przepływów pieniężnych, które w swej istocie zakładają, że klient – kredytobiorca otworzy i będzie utrzymywał w banku – kredytodawcy rachunki bankowe. Tego typu klauzule umożliwiają bankom bieżące monitorowanie cash flow klienta, a w konsekwencji bieżącą ocenę ryzyka kredytowego. Dodatkowo zapewniają bankom dodatkowy dochód wynikający z prowadzenia dla klienta rachunków bankowych. Tymczasem w orzecznictwie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów niejednokrotnie podkreślano, że postanowienie zobowiązujące klientów w umowie kredytowej do zawierania i utrzymywania rachunku bankowego, może być potraktowane jako klauzula abuzywna. Klauzule tego rodzaju widnieją zresztą w rejestrze klauzul abuzywnych (np. klauzule wpisane pod numerami 1140 – 1146).
Jeszcze większe wątpliwości pojawiają się przy okazji analizy klauzul, które dotychczas nie były przedmiotem badania pod kątem abuzywności ze względu na ich niezamieszczanie w dokumentacji dla klienta detalicznego. W stosunku do takich postanowień, jak np. niezwykle standardowe w dokumentacji B2B klauzule tax gross up, brak jest punktu odniesienia, który pomógłby skwantyfikować ryzyko uznania ich za klauzule niedozwolone. Podobna wątpliwość powstaje na gruncie dokumentacji B2B dot. produktów płatniczych, w której to standardowo, w zakresie dopuszczalnym prawem, wyłączane jest stosowanie przepisów ustawy o usługach płatniczych, a w ich miejsce wprowadzane są mniej korzystne dla klienta postanowienia umowne. Przykładowo termin na zgłoszenie nieautoryzowanych, niewykonanych lub nienależycie wykonanych transakcjach płatniczych jest bardzo często skracany w dokumentacji B2B, z ustawowych 13 miesięcy na np. 1 miesiąc. Jakkolwiek formalnie strony umowy o usługę płatniczą mogą między sobą uzgodnić takie podejście, to w przypadku wzorców umownych, a więc z założenia dokumentów nieuzgodnionych indywidualnie, na tym etapie ryzyka abuzywności takich postanowień nie można wykluczyć.
